Решение № 9373 от 24.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13925/2012 г.

Решение № 9373 от 24.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13925/2012 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Агенция Митници, чрез юрк. Йорданова, срещу решение № 5036/17.09.2012 г., постановено по адм. д. № 3351/2010 г., по описа на Административен съд гр. София /АС/, с което отменен по жалба на "ИНСА ЕООД, Ревизионен акт /РА/ № 13/37/08.02.2010 г., издаден от Румен Здравков Бабов, началник отдел "Последващ контрол" при Митница Пловдив, потвърден с Решение № 224/31.03.2010 г. на директора на Агенция Митници. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, обосноваващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът позовавайки се само на заключението на приетите по делото съдебни експертизи и техническата спецификация на продукта ИНСА ФОРМ е приел, че е установен факта за наличие в продукта на компонента биодизел /метилови естери на мастни киселини/. По подробно изложени доводи в жалбата, допълнителни писмени бележки и в съдебно заседание, касаторът моли да бъде отменено обжалваното решение и по същество отхвърлена жалбата, срещу процесния РА, с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Претендира прекомерност на разноските на ответника. Ответникът по жалбата- "ИНСА ЕООД, чрез пълномощника си адв. Терзиева в писмени бележки и в съдебно заседание излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за основателност на жалбата. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на разглеждане пред АС е бил РА № 13/37/08.02.2010 г., издаден от Румен Здравков Бабов, началник отдел "Последващ контрол" при митница Пловдив, потвърден с Решение № 224/31.03.2010 г. на директора на Агенция Митници, в частта му, с която са определени задължения за акциз по ЗАДС, за периода 01.04.2009 г. - 05.11.2009г, в размер на 61 950,60 лв. и лихви за просрочие в размер на 3699,97 лв. За да постанови обжалваното решение от фактическа страна за установено съдът е приел, че на основание чл. 16 ППЗАДС на ИНСА ЕООД е издадено Удостоверение за освободен от акциз краен потребител с № BG 003000Е0063/08.04.2009 г., съгласно което дружеството, като освободен от акциз краен потребител /ОАКП/, ще използва енергийни продукти - газьол и биодизел за производство на препарат за пластично формуване на огнеупорни изделия в металургията, металообработването, в циментовата, стъкларската и керамичната индустрия, осигуряващ покривен разделителен филм и антикорозионни свойства /ИНСА ФОРМ/. В хода на надлежно възложена ревизия е установено, въз основа на митническите лабораторни експертизи (МЛЕ) с № ХЛ 11/22.06.2009 г.; 12/22.06.2009г; 13/22.06.2009г; 14/22.06.2009 г. и 15/22.06.2009 г., че изследваните стоки, произведени от ИНСА ЕООД, представляват "тежки масла, различни от газьол - тежки горива, по смисъла на Допълнителната забележка 2е) /първо тире/ към глава 27 на Комбинираната номенклатура /КН/ с тегловно съдържание на сяра под 1 % тегл. Не се съдържат специфични добавки. На основание Правила 1 и 6 от Общите правила за тълкуване на КН, класирането на изследваните стоки е извършено в подпозиция 2710 19 /тарифни кодове от 2710 19 51 до 2710 19 61, в зависимост от предназначението/. Произведените стоки са по производствена партида с № 09069652, чието общо количество е 112,740 тона. При анализите на пробите по посочените експертизи не е установено съдържание на енергийния продукт "биодизел", поради което в хода на ревизията е прието, че изследваният продукт не е "Препарат за пластично формоване на огнеупорни изделия - "ИНСА ФОРМ", тъй като в неговото производство не е вложен компонента биодизел, съгласно техническата спецификация, предоставена в рамките на ревизионното производството от лицензирания складодържател. Прието е, че от жалбоподателя не е спазено изискването по чл. 16, ал. 2, т. 7 от ППЗАДС, визирано в издаденото Удостоверение за ОАКП, за използване на освободените от акциз енергийни продукти - в случая биодизел в крайния продукт и за количеството от 103 251 литра дизел, вложен в производството на изследвания продукт, е начислен акциз на основание чл. 32, ал. 1, т. 3 от ЗАДС. Подробно съдът е обсъдил приетите по делото единична и тройна съдебно-химическа експертиза, включително и особеното мнение на едни от експертите и е приел, че същите следва да бъдат кредитирани, включително особеното мнение относно неприложимост на методите на изследване АSТМ D 86 и АSТМ D 1500 по смисъла, вложен в изключението от общото правило на Допълнителна забележка 2, б. г. Предвид факта, че ревизионното производство е започнало с издаването на Заповед за възлагане на ревизия № 13/27.08.2009 г. и е приключило с издаването на РА № 13/37/08.02.2010 г., то ревизиращият орган незаконосъобразно се позовава на МЛЕ, които са изготвени извън /преди/ ревизионното производство - 22.06.2009 г. Протоколите за вземане на проба са от дата 19.06.2009г, при извършената проверка на петте автоцистерни, находящи се на паркинга на мотел Ихтиман, което е отново извън срока на започване на ревизията, поради което съдът е приел че МЛЕ са изготвени преди датата на възлагане на ревизията и са приобщени при неспазване изискванията на Наредба № 3 от 18.04.2006 г. Този извод на съда настоящият състав намира за неправилен, а довода в касационната жалба за основателен. Лабораторния анализ и изследването на пробите от петте автоцистерни на които се позова органа по приходите са извършени от ЦМЛ и същите са използвани за няколко производства, инициирани от митническите органи, във връзка с процесния продукт, от който са взети пробите. В ревизионното производство не е необходимо ново изследване на същите проби от компетентен експерт, тъй като получените резултати обективирани в МЛЕ са изготвени от компетентен за това орган за целите на тарифното класиране на стоката-ЦМЛ. Въз основа на МЛЕ е било установено обстоятелство, а именно, че в производството на "ИНСА ФОРМ" не е вложен компонента биодизел, който факт е предмет на настоящото производство, поради което няма процесуална пречка МЛЕ да бъдат приобщени като доказателства в настоящото производство. Действително от разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от Наредба № 3 от 18.04.2006 г. за вземането на проби и методите за анализ за целите на контрола върху акцизните стоки при вземане на проби от акцизни стоки се извежда извода, че за всяко инициирано производство се взема отделна проба, но това нарушение в конкретния случай, не е от категорията на съществените, което да налага на извода за незаконосъобразност на РА и до изключване от доказателствения материал на процесните 5 броя МЛЕ. В тази насока са основателни доводи в касационната жалба, както и възражението за противоречие в мотивите на съдебния акт. От една страна съдът приема допуснатото нарушение на процедурата за съществено и за изключване от доказателствата по делото на процесните МЛЕ, а от друга страна в изводите си по същество излага доводи защо не следва да бъдат кредитирани. Това противоречие настоящият състав намира, че не налага на извода за допуснато от съда съществено процесуално нарушение, в каквато насока липсват и доводи в касационната жалба. На следващо място съдът е приел, че при вземане на пробите е допуснато нарушение на изискванията на чл. 4, ал. 1 от Наредба № 3 от 18.04.2006 г., тъй като процесните проби са взети от 5 броя автоцистерни с румънска регистрация /подробно индивидуализирани/, като по делото липсват доказателства именно "Инса ЕООД" да стопанисва същите. От придружаващите процесната стока документи - фактури, международни товарителници и кантарните бележки, за установено съдът е приел, че стоката действително е натоварена от склада на дружеството-жалбоподател в гр. Раковски, на дата 18.06.2009 г., но считано от този момент е прехвърлено и правото на собственост по отношение на продукта на получателя, а превозвач е трето лице, поради което възниква съмнение, че стоката, от която е взета проба на 19.06.2009 г. е абсолютно идентична с тази, натоварена от обекта на "Инса" ЕООД на 18.06.2009 г. и произведена от същото лице. В касационната жалба липсват конкретни доводи досежно тези констатации на съда. Този извод на съда настоящият състав намира за правилен. Съгласно разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от Наредба № 3 от 18.04.2006 г. митническите органи имат право да вземат проби от помещенията, инсталациите и съоръженията на: 1.лицензираните складодържатели; 2. регистрираните по Закона за акцизите и данъчните складове лица; 3. освободените от акциз крайни потребители на акцизни стоки; 4. всички други лица, извършващи дейности с акцизни стоки. В конкретния случай от Протокол за осъществяване на оперативен контрол на лица, извършващи дейности с акцизни стоки № 335/19.06.2009г, съставен от органите на митница Аерогара София е видно, че обектът от който са взети процесиите проби, са 5 броя автоцистерни с румънска регистрация /подробно индивидуализирани/, като стоката е натоварена преходния ден. В хода на ревизионното производство е изготвена МЛЕ № 07_11.11.2009 г., за която пробата е взета от резервоар R 12 от обекта на ДЗЛ и тя въпреки, че касае данъчен период, извън процесните установява съдържание на биодизел. Действително от жалбоподателя в хода на първоинстанционното производство не са ангажирани доказателства за допълнително въздействие върху натоварения в автоцистерните предходния ден продукт, но предвид задължението на митническите органи визирано в посочената разпоредба и факта, че отговорността върху товара се прехвърля върху превозвача по силата на чл. 373 от ТЗ, само на това основание правилно съдът е приел, че МЛЕ не следва да бъдат кредитирани. Процесната проба не е взета от посочените в чл. 4, ал. 1 от Наредба № 3 от 18.04.2006 г. места, поради което и изготвените въз основа нея МЛЕ не обосновават извода, че в производството на "ИНСА ФОРМ" не е вложен компонента биодизел. Въпреки установеното нарушение съдът е обсъдил изводите на приетите по делото експертни заключения и е възприел установеното в тях, че според направените анализи на продукта "Инса форм" от петте автоцистерни, същият има поведение на нефтопродукт - "тежко масло", "тежко гориво", тъй като в състава си "Инса форм" съдържа нефтопродукти, а именно газьол и базово масло и няма как те да не бъдат открити при анализирането му като гориво. На следващо място съдът е приел, че по същество даденото от митническите органи становище за класиране на процесния продукт с код по КН от 27101951 до 27101961 в зависимост от предназначението му, обосновано на изготвения лабораторен анализ от ЦМЛ е неправилно, въпреки, че е възприел изводите на митническите органи, че за нуждите на определяне на правилното тарифно класиране конкретните стоки следва да бъдат изследвани именно по показателите и методите, визирани в действащата редакция на Приложение I към Регламент (ЕИО) № 2658/87 на Съвета относно тарифната и статистическа номенклатура и Общата митническа тарифа, а не тези посочени в "техническите спецификации" на продуктите. Относно процесната 2009 г., съдът се е позовал на Регламент (ЕО) № 1031/2008 на Комисията от 19 септември 2008 г. за изменение на приложение I към Регламент (ЕИО) № 2658/87 на Съвета относно тарифната и статистическа номенклатура и Общата митническа тарифа. Съгласно Забележка 2 към Глава 27 от същия № 2710 се прилагат за всички нефтени масла и битуминозни минерали, както и аналогичните масла и маслата, съставени от смеси на ненаситените въглеводороди, в които неароматните съставки преобладават тегловно по отношение на ароматните съставки, независимо по какъв начин са получени. За безспорно съдът е приел, че процесния продукт следва да се класира именно в Глава 27 от цитираното Приложение, като се е позовал на Допълнителна забележка 2 на Глава 27 относно дефиниране на понятията, "тежки масла", "тежки горива" и методите за определянето им включително "осапунителното число". Приел е, че даден продукт следва да отговаря на кумулативно посочени показатели, на конкретните им стойности определени по конкретно визирания метод на изследване, за да може да се класифицира в конкретния код по комбинираната номенклатура. От заключения на единична и тройна съдебно-химическа експертиза, потвърдени и от особеното мнение на експерта, съдът е приел за установено, че при изследването на пробите в ЦМЛ за определяне на стойностите на т. нар. "осапунително число", не е използван визираният в посочените разпоредби метод. Според Глава 27, допълнителна бележка 2, б. е), първо тире /на която разпоредба се позовава административния орган/ изрично е предвидено, че за да се тарифира даден продукт в позициите по б. е), освен останалите показатели "осапунителното число" следва да бъде по малко от 4, определено по метода АSТМ D 939-54. От лабораторния анализ на ЦМЛ е видно, че използвания в случая метод за определяне стойностите на "осапунителното число" е АSТМ D 94, поради което лабораторният анализ в ЦМЛ не е извършен по начина и методите, предвидени в Регламент (ЕО) № 1031/2008 на Комисията от 19 септември 2008 г. за изменение на приложение I към Регламент (ЕИО) № 2658/87 на Съвета относно тарифната и статистическа номенклатура и Общата митническа тарифа Тези изводи на съда са правилни и въз основа на установената в съответствие с доказателствата по делото фактическа обстановка. С оглед специалните си знания, вещите лица са изготвили приетите по делото експертни заключения и същите не се позовават на теоретични разработки, в какъвто смисъл да доводите в жалбата. Неоснователен е и довода за допусната техническа грешка в КН относно изискването за използване на метода за осапунителното число, тъй като така както е посочено в жалбата тази грешка е отстранена през 2010 г., а процесните МЛЕ са изготвени през 2009 г., за която година е и начисления акциз. В този смисъл голяма част от оплакванията в касационната жалба представляват оспорване на експертизите, които са били приети и кредитирани от първоинстанционния съд, поради което е процесуално недопустимо оспорването им в касационната инстанция. По изложените съображения, обжалваното решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Претенцията на ответника по жалбата за присъждане на разноски следва да бъде уважена, като предвид изричната претенция на касатора за тяхната прекомерност, на основание чл. 161, ал. 2 от ДОПК размера следва да бъде редуциран до 2000 лева, при минимално адвокатско възнаграждение в размер на 1750 лева. Настоящото производство е приключило в едно съдебно заседание, като не са ангажирани нови писмени доказателства, поради което и предвид фактическата и правна сложност на спора, претендираният по-висок размер от присъденият в първоинстанционното производство се явява прекомерно завишен, поради което следва да бъде редуциран до посочения размер. По изложените съображения Върховният административен съд, първо отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК