Решение № 8141 от 13.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2861/2014 г.

Решение № 8141 от 13.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2861/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 64 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е във връзка с оспорване от "Промишлено газоснабдяване" ООД и "Газтрейд Сливен" ЕООД на решение № 118 от 29.01.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1004/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт като постановен в противоречие с материалноправни разпоредби и при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила - основания за оспорване по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Оспорващите страни правят искане за отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на административния орган с указания за постановяване на акт, с който да бъдат установени релевираните нарушения. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "Топлофикация Сливен" ЕАД, с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане за потвърждаване на оспорения административен акт. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и от надлежни страни, с оглед представените доказателства за настъпилото правоприемство, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. За да се произнесе по същество на жалбата, настоящият състав намери за установено следното от фактическа страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 94, ал. 1 от ЗЗК по искане на "Промишлено Газоснабдяване" ООД, гр. Сливен за установяване на евентуално извършени нарушения по Глава VII от ЗЗК - чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Топлофикация - Сливен" ЕАД, гр. Сливен, налагане на предвидените санкции и постановяване прекратяване на нарушенията. В същността си искателят, твърди, че с ответното дружество са конкуренти на пазара на услугата снабдяване с топлинна енергия на територията на град Сливен. Твърди, че в ж. к. Сини камъни и ж. к. Дружба, които са най-големите комплекси в града с над 10 000 домакинства, се намират в непосредствени конкурентни отношения. Сочените комплекси са топлофицирани от ответното дружество, но наред с това са и газифицирани от подателя на искането, като до всяко домакинство е изградена газопроводна мрежа и то може да се включи в мрежата след закупуване на съответните газови уреди - котли, бойлери и печки. В искането се твърди, че "Топлофикация-Сливен" ЕАД е предоставило собствения си газопровод на най-големия клиент-потребител на молителя - "Е. Миролио" ЕАД, чрез който последният да се снабдява с природен газ директно от "Булгаргаз" ЕАД. По този начин ответникът нарушава разпоредбите на § 4, ал. 1 от Преходните и заключителните разпоредби на Закона за енергетиката. Наред с това е осъществен и съставът на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, тъй като действията на ответното дружество са довели до привличането на най-големия потребител "Е. Миролио" ЕАД от "Булгаргаз" ЕАД и намаляване на продажбите и печалбите на молителя с 20 %. Това от своя страна рефлектира негативно върху годишния-бюджет и утвърдения от ДКЕВР бизнес-план на дружеството в част "Инвестиции". Подателят на искането твърди, че в следствие на описаното поведение на "Топлофикация-Сливен" ЕАД, не може да разшири газоразпределителната си мрежа в град Сливен, като присъединява нови, най-вече битови клиенти. Това според него води до два отрицателни за него ефекта - не може да бъде равностоен конкурент на ответника по отношение на снабдяването на жителите на града с алтернативна енергия, каквато е енергията от природен газ, и е невъзможно да увеличава продажбите си. Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по подаденото искане при което е идентифицирала страните по спора, определила е съответния пазар, изискала е становища на всички участници в административното производство, събрала е относимите доказателства и е дала възможност за запознаване на страните със същите. С обжалваното решение, КЗК е установила, че не са извършени нарушения по чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК от ответното дружество. За да мотивира този извод, Комисията за защита на конкуренцията е преценила прилагането на санкционните норми на Закона за защита на конкуренцията, с оглед наличие на конкурентни отношения между търговското дружество искател и привлеченото като ответник търговско дружество. Съобразявайки законовата регламентация, регулираща отношенията, свързани с осъществяването на дейностите по производство, пренос, разпределение на електрическа и топлинна енергия и природен газ, КЗК е приела, че притежаването на лицензия за разпределение на природен газ и за снабдяване с природен газ от краен снабдител изключва възможността едно юридическо лице да е титуляр и на лицензия по пренос на топлинна енергия и обратното. Предвид обстоятелството, че с лицензията се определя видът стопанска дейност, която нейният титуляр следва да извършва и с оглед посочените, по-горе ограничения по отношение на териториалния обхват и на лицата, на които е издадена лицензия за разпределение на природен газ, КЗК е приела, че искателят и ответното дружество извършват различна стопанска дейност, поради което е стигнала до правен извод, че "Промишлено Газоснабдяване" ООД и "Топлофикация-Сливен" ЕАД оперират на различни продуктови пазари. За подателя на искането това е пазарът на дейностите по разпределение и продажба на природен газ от краен снабдител за осигуряване нуждите на крайните потребители. За ответното дружество "Топлофикация Сливен" ЕАД това е пазарът по производство и пренос на топлина енергия с топлоносител пара и гореща вода. По тези доводи КЗК е приела, че двете дружества - страни в производството не се намират в конкурентни отношения, поради което е изключена приложимостта както на общия състав по чл. 29 от ЗЗК, така и специалните състави по чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК. По тези доводи КЗК е установила, че не е извършено нарушение по релевираните състави на чл. 36, ал. 1 и чл. 29 от ЗЗК. При така установената фактическа обстановка, настоящият състав стигна до следните правни изводи: Обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия и в предвидената от закона форма. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени относимите за спора факти. На страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявяват искания, да представят доказателства и се запознават с материалите по преписката. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от искателя доводи, изложени по същество и пред настоящата инстанция. За да бъде квалифицирано поведение на дадено предприятие като нелоялна конкуренция е необходимо да се установи наличието на кумулативно предвидените в общата разпоредба на чл. 29 от ЗЗК елементи, а именно наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Безспорно е, че страните в производството са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност на територията на Р България. Следващият елемент, като условие за прилагане на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК е наличието на конкурентни отношения между страните, произтичащи от спецификата на съответния пазар, на който те осъществяват своята дейност. За да се определи наличието на конкурентни отношения е необходимо да се установи какъв е фактическият предмет на дейност на двете дружества. "Промишлено Газоснабдяване" ООД извършва стопанска дейност свързана със снабдяване с природен газ от краен снабдител и разпределение на природен газ за територията на община Сливен. За извършване на дейността на дружеството са издадени от ДКЕВР индивидуални лицензии: Лицензия № Л-215-08/11.12.2006 г. за осъществяване на дейността "разпределение на природен газ" на територията на община Сливен за срок от 35 (тридесет и пет) години и Лицензия № Л-287-12/08.12.2008 г. за осъществяване на дейността "снабдяване с природен газ от краен снабдител" на територията на община Сливен за срок до 11.12.2041 г. "Топлофикация - Сливен" ЕАД извършва стопанска дейност, свързана с осъществяване на производство на електрическа и топлинна енергия и пренос на топлинна енергия, въз основа на издадени от ДКЕВР индивидуални лицензии: Лицензия № Л-084-03/21.02.2001 г. за осъществяване на дейността "производство на електрическа и топлинна енергия" за срок от 20 (двадесет) години и Лицензия № Л-085-05/21.02.2001 г. за осъществяване на дейността "пренос на топлинна енергия" за срок от 20 (двадесет) години при определени териториални граници на лицензията. С оглед на тези доказателства следва да се приеме, че дружествата извършват дейности, които попадат в кръга на специална държавна регулация. Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 3 и т. 10 от ЗЕ дейностите по разпределение на природен газ и снабдяване с природен газ от краен потребител, подлежат на лицензиране. Съгласно разпоредбите на чл. 39, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЕ дейностите във връзка с производството на електрическа и топлинна енергия, както и за пренос на топлинна енергия подлежат на лицензиране. Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от ЗЕ с лицензията се разрешава осъществяване на някои от дейностите по ал. 1 при посочените в нея условия и е неразделна част от решението за издаването й. При предвидения регулаторен режим наличието на конкурентни отношения следва да се съобрази с издадените лицензии, които определят продуктовия и географски пазар, на който осъществяват дейност двете дружества. Определянето на съответния пазар е съществен елемент за квалифицирането на определено действие като форма на нелоялна конкуренция и включва идентифициране на продуктовия и географски пазар. Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК продуктовия пазар включва всички стоки и услуги, които могат да се приемат от потребителите като взаимнозаменяеми или заместими по отношение на техните характеристики, цени и предназначение. С оглед легалната дефиниция и предвидения лицензионен режим за извършване на дейностите във връзка разпределение на природен газ и снабдяване с природен газ от краен снабдител, както и на дейностите във връзка с производството на електрическа и топлинна енергия и за пренос на топлинна енергия не може да се приеме, че двете дружества извършват дейност, която да се определи като идентичен продуктов пазар. Правилен е извода на Комисията за защита на конкуренцията, че в случая предприятията не се намират в конкурентни отношения, тъй като осъществяват дейност на различни пазари. Не само, че не е налице идентичност на продуктовия пазар, а с оглед изричния специален регулаторен режим, който не допуска за една обособена територия да се издава повече от една лицензия за извършване на дейностите по разпределение и снабдяване с природен газ от краен снабдител, както и за пренос на топлинна енергия - чл. 43, ал. 2 от ЗЕ, такава възможност е изключена. С оглед на тази разпоредба може да се приеме, че на законодателно ниво е ограничена възможността за възникване на конкурентни отношения в дейности, регулирани в Закона за енергетиката за определена обособена територия, съставляваща географския пазар. Във връзка с конкретните доводи на жалбоподателя за нарушаване на конкурентните правила следва да се отбележи, че действия нарушаващи издадената лицензия, каквито са по същество твърденията, се регулират от специализирания държавен регулаторен орган - Държавната комисия за енергийно и водно регулиране. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК жалбоподателите следва да заплатят направените от заинтересованата страна разноски. По делото е представено писмено становище от заинтересованата страна "Топлофикация Сливен" ЕАД, изготвено от процесуален представител адв. Георгиева. В писменото становище е направено искане за присъждане на разноски по делото и е представен договор за правна защита и съдействие, от който е видно, че за осъщественото процесуално представителство е заплатен адвокатски хонорар в размер на 500 лв. До този доказан размер следва да бъде уважено искането за присъждане на разноски. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, върховният административен съд - четвърто отделение