Решение № 2160 от 17.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16123/2013 г.

Решение № 2160 от 17.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16123/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Димитровград срещу решение № 1477 от 05.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1242/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС", с участници "Грийн Партнърс" АД и "БКС - Христо Нанев" ЕООД, с представено по делото писмено становище излагат доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № ОК-10-47/16.09.2013 г. на кмета на община Димитровград, с което е открита обществена поръчка "договаряне без обявление" с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване, поддържане на паркове, зелени площи и озеленяване на територията на община Димитровград, ликвидиране на микросметища и почистване коритата на дерета и реки на територията на община Димитровград". Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този извод, КЗК е приела, че за откриване на процедура на договаряне без обявление в хипотезата, уредена в чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП, следва да са налице кумулативно следните предпоставки: събитието да е непредвидено от възложителя и да не е могло да се предвиди при полагането на дължимата от него грижа; събитието да е от такъв характер, че да налага спешното провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка; характерът и последиците от събитието да не позволяват спазването на установените в ЗОП срокове за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Първото законово изискване за откриване на такава процедура е да възникне необходимост от предприемане на неотложни действия, които са породени от настъпването на събитие от извънреден характер. С разпоредбата на § 1, т. 28 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "събитие от извънреден характер". Съгласно легалната дефиниция събитие от извънреден характер е природно бедствие, авария или катастрофа, както и друго събитие, което непосредствено застрашава живота и здравето на хората или околната среда. При извършена преценка на мотивите на възложителя за откриване на възлагателната процедура, КЗК приема, че сочените обстоятелства не попадат в хипотезата на събитие от извънреден характер. Изтичането на срока на договора на възложителя с изпълнителя към момента на същата услуга "Нео - Титан" ООД е събитие, което няма извънреден характер. Срокът на изпълнението на договора е определен с начална и крайна дата на изпълнение към момента на подписването му. Следователно това е събитие, което е известно и предвидимо и не попада в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Мотивът, че срещу решението за откриване на открита по вид възлагателна процедура е подадена жалба и има възможност за налагане на временна мярка, също не е възприет като обстоятелство, попадащо в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Законоустановеното в чл. 120 от ЗОП право на жалба и реализирането му на практика не може да се квалифицира като събитие, което да не може да бъде предвидено от възложителя и то без полагане на всякаква грижа - след като самият закон регламентира правото на участниците, респективно кандидатите в процедурите да обжалват неговите решения, предвидимостта е винаги налице, а евентуалното налагане на мярката спиране на процедурата е едно събитие, което също е предвидимо по своя характер. По тези доводи КЗК приема, че при откриване на възлагателната процедура не е настъпило събитие от извънреден характер по смисъла, влаган в законовата норма, което да води до необходимостта от предприемане на неотложни действия, поради което не са налице предпоставките, визирани в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП за откриване на процедура по договаряне без обявление. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е преценила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя и на това основание го е отменила. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните от жалбоподателя нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Съгласно разпоредбата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление само когато е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия, породени от настъпване на събитие от извънреден характер, което възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати и за преодоляването на което не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. За да бъде осъществен съставът на визираната разпоредба, следва да са налице кумулативно следните предпоставки: събитието да е непредвидено от възложителя и да не е могло да се предвиди при полагането на дължимата от него грижа; събитието да е от такъв характер, че да налага спешното провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка; характерът и последиците от събитието да не позволяват спазването на установените в Закона за обществените поръчки срокове за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. С разпоредбата на § 1, т. 28а от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "събитие от извънреден характер". В случая и с оглед на изложените от възложителя мотиви за избор на процедурата, следва да се приеме, че се поддържа наличие на последната хипотеза - събитие, което непосредствено застрашава живота и здравето на хората или околната среда. Настоящият състав приема, че в случая е налице събитие от извънреден характер в посочената хипотеза, тъй като обществената поръчка е с предмет сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане на чистотата на територията на общината. Преустановяването на тези дейности след изтичане на срока на договора с предходен изпълнител може да доведе до реална опасност от възникване и разпространение на заразни заболявания, застрашаващи живота и здравето на жителите на общината, както и до замърсяване на околната среда. Правилен е изводът на КЗК, че подаването на жалба срещу решението за откриване на откритата по вид процедура не е събитие от извънреден характер, което да дава основание за откриване на процедура по договаряне без обявление в хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Разгледано само по себе си, това обстоятелство не попада в нито една от хипотезите на легалната дефиниция, дадена в § 1, т. 28а от ДР на ЗОП. Настоящият състав приема, че при откриване на ограничената процедура възложителя не е мотивирал наличие на друго от кумулативните изисквания, а именно събитието от извънреден характер да не е могло да се предвиди при полагането на дължимата от възложителя грижа. В мотивите на оспореното решение, възложителят е изложил твърдения, че решението за откриване на откритата по вид процедура е било оспорено пред Комисията за защита на конкуренцията и във връзка с това оспорване е направено искане за налагане на временна мярка. Възможността за оспорване на решения, действия и бездействия на възложителя е законово предвидена с разпоредбата на чл. 120 от ЗОП. Законово регламентирана е и възможността за налагане на временна мярка "спиране" на възлагателната процедура. Откритата по вид процедура е открита с решение на възложителя на 22.08.2013 г. При условие, че крайният срок на предходния договор за изпълнение на дейностите по сметоизвозване и сметосъбиране е точно фиксиран на датата 01.10.2013 г., и този факт е известен на възложителя още при подписването на договора, не може да се приеме, че обществената поръчка е планирана по начин, който да не допуска възникване на събитие от извънреден характер. Технологичните срокове за провеждане на открита по вид процедура, дори без да се включат сроковете, предвидени при производство по преразглеждане на акт на възложителя, надвишават планирания от възложителя срок за приключване на процедурата и определяне на изпълнител. Фактът, че възложителят не е планирал сроковете за провеждане на откритата процедура до изтичане на договора за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката се потвърждава и от констатациите на АОП при проведения предварителен контрол на основание чл. 19, ал. 2, т. 24 от ЗОП. Съобразно отразените в становището констатации в обявлението за откритата по вид процедура - поле IV. 3.4) е предвидено, че крайния срок за получаване на офертите за участие е 03.10.2013 г. - дата, следваща крайната дата на договора. След крайната дата за получаване на офертите процедурата продължава с произнасяне по допускането до разглеждане, разглеждане и оценяване, класиране на офертите и предложение на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП за избор на изпълнител. След приключване на работата на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите, възложителят издава акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, който също подлежи на оспорване, като в този случай оспорването спира изпълнението на решението. Законосъобразното провеждане на откритата по вид процедура изисква срок, който значително превишава срока, предвиден от възложителя за приключване на процедурата с избор на изпълнител и сключване на договор. Впрочем, при осъществения предварителен контрол, който за процедурата по договаряне без обявление е задължителен на основание чл. 19, ал. 2, т. 24 от ЗОП, е установено, че изборът на процедурата може да се приеме за законосъобразен, при условие, че възложителят разполага с доказателства, че правилно е планирал действията си по провеждане на откритата по вид процедура и по обективни причини тази процедура не е стартирала на по-ранен етап. Допълнителни доказателства от възложителя, освен тези, които са били разгледани от АОП при осъществения предварителен контрол, не са представени, както в производството пред КЗК по преразглеждане на акта на възложителя, така и в производството пред съда във връзка с обжалване на решението, постановено от Комисията за защита на конкуренцията. Значението на осъществения предварителен контрол се извежда е дефинирането на понятието, дадено с разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от ППЗОП и това е проверка, осъществявана от АОП за съответствие на мотивите, изложени в решението за откриване на процедура по договаряне без обявление с приложените доказателства. Целта на този контрол е да се установи законосъобразността на избора на процедурата. Становището на АОП във връзка с осъществения предварителен контрол не е обвързващо за органите по преразглеждане на акта на възложителя, тъй като то се изготвя в едностранно и поради тази причина безспорно производство - възложителят изпраща решението за откриване на процедурата и поканата, както и доказателства за избор на процедурата. Производството по преразглеждане на акта е спорно и в него всяка от страните може да навежда доводи и да сочи относими доказателства. В случая и на основание чл. 170, ал. 1 от АПК в тежест на възложителя е да докаже съществуването на фактическите основания, посочени в оспореното решение и изпълнение на законовите изисквания за издаването му. Доказването на тези релевантни факти е наложително и поради изричните констатации в становището на АОП при осъществения предварителен контрол. Такива доказателства не са представени, поради което не може да се приеме, че при откриване на процедурата по договаряне без обявление са налице всички четири кумулативни предпоставки за откриване на такава по вид процедура. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение, с което е отменено решението за откриване на процедура по договаряне без обявление, е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение