Решение № 12815 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9338/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за морско дело и рибарство (ПМДР) 2014 2020 г. срещу Решение 372 от 09.06.2023 г. на Административен съд (АС) Пазарджик по адм. дело 1142/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение МДР-СД-01-101 от 23.11.2022 г. на ръководителя на УО на ПМДР 2014 2020 г., с което на Фондация Ви Арт е определена финансова корекция в размер на 100% върху разходите по договор за изпълнение с Консултал ЕООД от 25.05.2021 г., договор за изпълнение с ЕТ И. Палашев ИПАЛ от 29.07.2021 г. и договор за изпълнение с Био Галант ЕООД от 26.08.2021 г., за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 5 на Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160) във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ПМДР 2014 -2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на първоинстанционния съд във връзка с фактите по делото, тъй като при преглед на дейности 1, 2 и 4 ясно се очертава, че и трите дейности са сходни и свързани със създаване на нов туристически продукт в РР на МИРГ Пазарджик. Всяка една от тези дейности отговаря на определението за обособена позиция, като общата стойност на сключените договори по трите дейности е по-висока от определения праг в чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ. И за трите дейности е налице незаконосъобразно разделяне на предмета за възлагане с цел заобикаляне на процедурата за избор на изпълнител с публична покана. Прави искане решението да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отхвърли жалбата срещу обжалвания акт. Касаторът се представлява от пълномощник Ф. Филипов. Прави възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Фондация Ви Арт, оспорва касационната жалба. Моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна и първоинстанционното съдебно решение да бъде потвърдено. Претендира разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адв. В. Такова Адвокатска колегия - Пазарджик. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. По делото се установява от фактическа страна, че на 25.02.2021 г. между УО на ПМДР 2014-2020 г., Сдружение "Местна инициативна рибарска група-Пазарджик" и Фондация "ВИ APT (бенефициер) е сключен Административен договор МДР-ИП-01-36 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г., по Процедура за подбор на проекти BG14 MFОP001-4.048 "МИРГ", Мярка "Насърчаване на развитието на устойчив риболовен туризъм в рибарския район". По силата на чл. 1 от договора, ръководителят на Управляващия орган на Програмата, предоставя на бенефициера, безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект BG14MFОP001-4.048-001, с наименование "Развитие на риболовен и културно познавателен туризъм в рибарския район на "Местната инициативна група-Пазарджик", а бенефициерът се задължава да изпълни проекта, съгласно одобреното проектно предложение въз основа на Формуляра за кандидатстване, при спазване на изискванията и условията на Условията за кандидатстване по процедурата, правото на Европейския съюз (ЕС) и националното законодателство. Проектът е на стойност 55980,00 лв., която представлява 100% от общите допустими разходи за изпълнение на проекта, от които 85 % в размер на 47583,00 лв. се осигуряват от Европейския съюз чрез Европейския фонд за морско дело и рибарство и 15 % в размер на 8 397,00 лв. от държавния бюджет на Република България Според чл. 5 от Договора, основните дейности по изпълнение на одобрения проект са следните: Дейност 1 - Проучване и разработване на туристическа маркетингова стратегия за РР на МИРГ Пазарджик; Дейност 2 - Разработване и маркетинг на туристически продукт и включени атракции в РР на МИРГ Пазарджик; Дейност 3 - Организиране и провеждане на рибен фестивал "ФотоФишФест" за популяризиране на туристическия потенциал в РР на МИРГ Пазарджик; Дейност 4 - Рекламна кампания на разработения туристически продукт и фестивал в МИРГ - Пазарджик - подготовка, разработване на визия, изпълнение, изработване на рекламни и информационни материали. Съответно, според Приложение 1А към договора, одобрените инвестиционни разходи са: Проучване и разработване на туристическа маркетингова стратегия за РР на МИРГ Пазарджик - 8100,00 лв.; Разработване и маркетинг на туристически продукт и включени атракции в РР на МИРГ Пазарджик 13680,00 лв.; Организиране и провеждане на рибен фестивал "ФотоФишФест" за популяризиране на туристическия потенциал в РР на МИРГ Пазарджик 15900,00 лв.; Рекламна кампания на разработения туристически продукт и фестивал в МИРГ - Пазарджик - подготовка, разработване на визия, изпълнение, изработване на рекламни и информационни материали 18300,00 лв. Според чл. 15.2 от Договора, в случай, че бенефициерът не се явява възложител по Закона за обществените поръчки е задължен да проведе процедура за избор на изпълнител, съгласно реда и условията на ПМС 160 и Условията за изпълнение. На 25.05.2021 г. е сключен договор за изпълнение между Фондация "ВИ APT и Консултал ЕООД по Дейност 1, на стойност 6675,00 лева без ДДС. На 29.07.2021 г. е сключен договор за изпълнение между Фондация "ВИ APT и ЕТ И. Палашев ИПАЛ по Дейност 2, на стойност 11250,00 лева без ДДС. На 26.08.2021 г. е сключен договор за изпълнение между Фондация "ВИ APT и Био Галант ЕООД по Дейност 4, на стойност 15150,00 лева без ДДС. На 02.09.2022 г., с Уведомително писмо 62-402 на ръководителя на УО на ПМДР 2014 2020 г., фондацията е уведомена за установената нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 19.09.2022 г. Фондация "ВИ APT" подава Възражение, вх. ПМДР-01. На 23.11.2022 г., с Решение ДР-СД-01-101 на ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 г., на Фондация Ви Арт е определена финансова корекция в размер на 100% върху разходите по договор за изпълнение с Консултал ЕООД от 25.05.2021 г., договор за изпълнение с ЕТ И. Палашев ИПАЛ от 29.07.2021 г. и договор за изпълнение с Био Галант ЕООД от 26.08.2021 г., за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 5 на ПМС 160 във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ, квалифицирана по т. 2, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В хода на съдебното производство за установяване компетентността на органа, издал процесното решение, е представена Заповед РД09-924 от 10.08.2022 г. на министъра на земеделието. В първоинстанционното производство е прието без оспорване, заключение по назначена съдебна експертиза. Според експертното заключение, по Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (СРV), за Дейност 1 с предмет: "Проучване и разработване на туристическа маркетингова стратегия за РР на МИРГ - Пазарджик - 1 бр. ", съответства код 79312000 - 4 "Услуги по анализ на пазара"; за Дейност 2 с предмет: "Разработване и маркетинг на туристически продукт и включени атракции в РР на МИРГ - Пазарджик", съответства код 63513000-8 "Туристически информационни услуги" и за Дейност 4 с предмет: "Рекламна кампания на разработения туристически продукт и фестивал в МИРГ - Пазарджик - Подготовка, разработване на визия, изпълнение, изработване на рекламни и информационни материали", съответства код 79341400-0 "Услуги, свързани с рекламни кампании". Посочено още в заключението е, че според структурата на класификационната система на Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки, определените кодове за Дейност 1, Дейност 2 и Дейност 4 от одобрения проект ВС314 МРОР001-4. 048-0001 с бенефициер Фондация "ВИ АРТ", попадат в различни класове и категории услуги. Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствени правила, но в нарушение на материалния закон. След анализ на относимата нормативна уредба и доказателствата по делото, първоинстанционният съд намира, че Дейности 2 и 4 са идентични или сходни, тъй като конкретният трудов резултат се изразява в изготвянето на книга за туристическия потенциал на дестинацията на РР на МИРГ Пазарджик с тираж 1000 бр. в рамките на разработване на туристическия продукт; изработване на рекламни и информационни материали плакати 500 бр., брошури 3000 бр., флаери 5000 бр.; фотоизложба - графичен дизайн и предпечат на визия на фотоизложба; печат, каширане, ламиниране 10 бр. в рамките на събития по осъществяване на рекламна кампания. При това положение, доколкото трудовият резултат и в двата случая се състои в изготвянето на печатни материали свързани с рекламирането на туристическия продукт, то съобразно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (СРV) за Дейност 2 и Дейност 4 съответства код по (СРV) - 22462000-6 Рекламни печатни материали. Съдът сочи, че според представената справка относно детайлите които включва Дейност 1, осъществяването на трудовия резултат изисква съвсем различна персонална, техническа и материална осигуреност от тази за изработването на трудовия резултат по Дейности 2 и 4. Поради тази причина, според вещото лице, съобразно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (СРV) за Дейност 1, съответства код по (СРV) - 79312000 - 4 "Услуги по анализ на пазара". Въз основа на изложеното съдът обосновава извод, че Дейност 1 и Дейности 2 и 4 не са нито идентични, нито сходни, поради което по отношение на Дейност 1 не е налице "Разделяне на предмета на възлагане", по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ПМС 160. Общата стойност на услугите по Дейност 2 и Дейност 4, без данък върху добавената стойност, възлиза на 26400, 00 лв., тоест тя е по - малка от сумата предвидена в чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ. По изложените съображения, първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съгласно чл. 50, ал. 1 и 2, т. 2 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 51 от 2022 г.) във връзка с §70 от ПЗР на ЗИДЗУСЕСИФ, бенефициерите, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки, определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Процедурата за избор с публична покана се провежда, когато размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ е по-голям от 50 на сто от общата сума на одобрения проект и прогнозната стойност за доставки или услуги, в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициера, без данък върху добавената стойност, е равна или по-висока от 30 000, 00 лв. Правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет (чл. 54 ЗУСЕФСУ). Този акт е ПМС 160 от 01.07.2016 г. В съответствие с чл. 2, ал. 5 ПМС 160 не се допуска разделяне на предмета на възлагане с цел заобикаляне на прилагането на процедурата за избор на изпълнител с публична покана. "Разделяне на предмета на възлагане" е налице, когато с цел използване на по-благоприятен режим за избор на изпълнител бенефициентът е възложил отделно изпълнението на идентични или сходни дейности, включително чрез разделяне изпълнението на конкретна дейност на части (§ 1, т. 5 от ДР на ПМС 160). Обособена позиция е такава част от предмета на процедурата, която, въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на възлагане, е систематично свързана с другите позиции от предмета на процедурата (§1, т. 6 от ДР на ПМС 160). В случая от страна на ръководителя на УО се твърди нарушение на чл. 2, ал. 5 ПМС 160, поради факта, че Дейност 1, 2 и 4 са сходни и са свързани със създаване на нов устойчив туристически продукт в РР на МИРГ Пазарджик чрез създаване на маркетинговата стратегия и идентифициране на продукта (Дейност 1), последващото му разработване (Дейност 2) и маркетингът и промотиране на туристическия потенциал на РР и създадения туристически продукт (Дейност 4), като трите дейности са систематично свързани помежду си и отговарят на определението за обособена позиция. В тази връзка административният орган е приел, че за трите дейности е налице незаконосъобразно разделяне на предмета на възлагане. Видно от съдържанието на административния акт, на първо място органът не е посочил, дали според него е налице разделяне на предмета на възлагане, поради отделно възлагане от страна на възложителя на идентични дейности или поради отделно възлагане от страна на възложителя на сходни дейности. Т. е. в акта не е отразено становището на ръководителя на УО, дали дейности 1, 2 и 4 са идентични или са сходни с оглед определението на §1, т. 5 от ДР на ПМС 160. Наред с това, в акта си, ръководителят на УО не е обосновал защо счита, че е налице систематична свързаност между посочените дейности. В тежест на административния орган е да обоснове наличието на идентичност или наличието на сходство по отношение на трите дейности, както и твърдяната систематичната свързаност между трите дейности, за да може съдът да извърши проверка нарушена ли е разпоредбата на чл. 2, ал. 5 ПМС 160, предвид отделното им възлагане и непровеждането на процедура за избор с публична покана. В случая е налице една декларация, която не е обоснована с конкретни факти. Съдът не може вместо органа да мотивира акта, като посочи за първи път фактическите основания обосноваващи извод за наличието или липсата на идентичност, съответно сходство на процесните дейности, респективно систематична свързаност между дейностите. За да е законосъобразен актът, органът е този, който трябва надлежно да посочи и да докаже, че употребените от него понятия са изпълнени със съдържание - конкретно, ясно и съответно на смисъла, който законодателят е вложил в тях. Без посочването и доказването на тези релевантни факти и обстоятелства, съдът не би могъл да изпълни задължението си да извърши проверка за законосъобразност на обжалваното решение, защото това би значело да замести волята на органа, с каквото правомощие не той разполага, а засегнатите от акта лица не биха могли да упражнят ефективно правото си на защита. Изложеното води до извод за правилност на извода на първоинстанционния съд за недоказаност на посоченото в обжалвания административен акт нарушение на чл. 2, ал. 5 ПМС 160, което прави правилен и извода му за липса на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Липсата на доказана по делото нередност, чрез соченото от органа нарушение, прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Липсата на доказана нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение неправилно. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на земеделието юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на ответника претендираните разноски по делото. Същите, видно от искането, са за платено адвокатско възнаграждение в размер на 2500 лв. Направеното възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд