Решение № 8151 от 13.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4656/2014 г.

Решение № 8151 от 13.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4656/2014 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 26, ал. 9 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по касационна жалба подадена от началника на сектор "Миграция" при Областна дирекция на Министерство на вътрешните работи (ОД на МВР) - Пловдив, срещу решение № 614 от 07.03.2014 г. постановено по адм. дело № 143 по описа за 2014 г. на Административен съд - Пловдив. Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Излага, че съдът не е изпълнил разпоредбата на чл. 171 от АПК, като не е разяснил на страните за кои факти и обстоятелства не се сочат доказателства. Конкретно не е давал указания на ответника да доказва мотивите на Държавна агенция "Национална сигурност" (ДАНС), че Екинджи представлява заплаха за националната сигурност. Сочи, че началникът на сектор "Миграция" не е длъжен да изследва мотивите на друг орган, още повече, че самата информация се съдържа при трето неучастващо по делото лице. Съдът е следвало служебно да следи за събирането на доказателствата и да изиска служебно от Териториалната дирекция "Национална сигурност" (ТДНС) на ДАНС информацията, съдържаща се в мотивите за писмото до сектор "Миграция". Отправил искане обжалваното решение да бъде отменено и вместо него съдът да постанови решение, с което да потвърди оспорения административен акт. Ответникът - Екинджи Хасан, чрез процесуалния си представител, моли съда да остави в сила оспореното решение по съображения подробно изложени в представени по делото писмени бележки. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. С обжалваното решение съдът е отменил отказ с рег. № ИЯ/РЗМ-2857 от 20.12.2013 г. на началника на Сектор "Миграция" при ОД на МВР - Пловдив, за издаване на разрешение за продължаване срока на пребиваване в Република България на Екинджи Хасан, гражданин на Турция и е изпратил преписката на началника на сектор "Миграция" при ОД на МВР - Пловдив за постановяване на акт, при спазване на изложените в решението съображения. С решението ОД на МВР - Пловдив е осъдена да заплати на Екинджи Хасан сумата от 710, 00 лв. - направени по делото разноски. За да постанови решението си съдът е приел от фактическа страна, че Екинджи Хасан е влязъл в България на 02.12.2013 г. с виза вид "D"- за дългосрочно пребиваване за периода 05.11.2013 г. - 04.05.2014 г. На 05.12.2013 г. в сектор "Миграция" при ОД на МВР - Пловдив е постъпило заявление с № 22070 от жалбоподателя за предоставяне право на продължително пребиваване в България на основание чл. 24, ал. 1, т. 18 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), предвид обстоятелството, че е сключил брак с българска гражданка. Към заявлението са приложени удостоверение за сключен граждански брак с № 0020130713 от 19.09.2013 г. между жалбоподателя и българската гражданска Роза Николова Велева; нотариално заверена декларация от 20.09.2013 г. от жалбоподателя и съпругата му; нотариално заверена декларация от 20.09.2013 г. и от 04.12.2013 г., че Роза Николова Велева ще осигурява жилище и издръжка на Екинджи Хасан; застрахователна полица от 06.12.2013 г. за валидно сключена медицинска застраховка по отношение на жалбоподателя. За нуждите по преписката е изготвена справка за пътуване на лице - чужд гражданин, според която Екинджи Хасан е влязъл в България на 02.12.2013 г. през ГКПП - Капитан Андреево. Изготвен е констативен протокол от 06.12.2013 г. относно наличие на обстоятелствата по чл. 25, т. 2 от ЗЧРБ, според който, при извършено посещение на постоянния адрес на съпругата Роза Николова Велева е установено, че съпрузите живеят заедно на адреса. Изготвен е анкетен лист по чл. 26, ал. 3 от ЗЧРБ и становище от 06.12.2013 г., че е бракът между Екинджи Хасан и Роза Николова Велева не е сключен с цел да се заобиколят нормите на ЗЧРБ и, че не са налице обстоятелствата, визирани в чл. 26, ал. 3 от закона. По преписката са налични удостоверения от Главна прокуратура Кайсери - Република Турция от 09.09.2013 г. и от 28.11.2013 г., че Екинджи Хасан няма съдебна регистрация и няма данни за архивна съдебна регистрация. Представена е преписката по издаването на визата за дългосрочно пребиваване на Екинджи Хасан в България. На 17.12.2013 г. по преписката е постъпило становище с № ПД-314129 от ТДНС при ДАНС, на основание чл. 4, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 41, ал. 1, т. 2 от Закона за Държавна агенция "Национална сигурност" (ЗДАНС), че агенцията разполага с данни, които дават основание да се предполага, че турският гражданин Екинджи Хасан представлява заплаха за националната сигурност, поради което ДАНС възразява да получи разрешение за продължително пребиваване в България. Изготвено е решение с рег. № 2857 от 20.12.2013 г. за отказ за продължаване на пребиваване в Република България, с което е постановен процесният отказ. При така изложената фактическа обстановка съдът е приел, че оспореният отказ е издаден от компетентен орган. Изложил е, че съгласно посочените като правни основания за издаването на отказа разпоредби на чл. 26, ал. 1, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ, се отказва издаване на разрешение за пребиваване или продължаване срока на пребиваване, когато с действията си е поставил или може да постави в опасност сигурността или интересите на българската държава или за когото има данни, че действа против сигурността на страната. Според чл. 41, ал. 1, т. 2 от ЗДАНС, ДАНС осъществява контролна дейност във връзка с пребиваването на чужденци в Република България, като дава становища по молби за издаване на разрешения за продължително, дългосрочно и постоянно пребиваване и на визи и включва чужденци в информационния масив на нежеланите за страната чужденци по ЗЧРБ. Приел е, че по делото не са ангажирани доказателства за характера, естеството и съдържанието на данните, които, според директора на ТДНС - Пловдив, дават основание да се предполага, че Екинджи Хасан представлява заплаха за националната сигурност. Приел е, че след като на жалбоподателя е издадена виза за дългосрочно пребиваване в България, следва да се приеме, че ДАНС е изразила положително становище или поне не е възразила против издаването на тази виза. Съответно, към момента на издаването на виза, същият не е представлявал опасност за националната ни сигурност. При липсата на доказателства за данните, даващи основание да се предполага, че Екинджи Хасан представлява заплаха за националната сигурност, съдът е приел, че процесният отказ е издаден при липсата на фактически основания, респективно, оспореният акт е постановен в противоречие с материалния закон и е незаконосъобразен. Приел е, че становищата по чл. 41, ал. 1, т. 2 от ЗДАНС нямат задължителен характер, а наличието на хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ е предпоставка за налагането на принудителна административна мярка (ПАМ) по смисъла на чл. 39а от ЗЧРБ, била тя отнемане правото на пребиваване на чужденеца в България (чл. 40, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ) или експулсиране (чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ). Принудителните административни мерки са част от правомощията на председателя на ДАНС (чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ), който действа в условията на обвързана компетентност. След като се твърди в посоченото по-горе становище, че на органите на ДАНС са на разположение данни, даващи основание да се предполага, че Екинджи Хасан представлява опасност за националната ни сигурност, а по отношение на същия не е приложена ПАМ по смисъла на закона, то следва да се приеме, че няма такива данни. Изложил е, че Екинджи Хасан е чужденец, който притежава виза за дългосрочно пребиваване по чл. 15, ал. 1 от ЗЧРБ, чл. е на семейството на български гражданин по смисъла на чл. 2, ал. 6 от ЗЧРБ и следователно по отношение на него са налице предпоставките по чл. 24, ал. 1, т. 18 от ЗЧРБ да му бъде издадено разрешение за продължително пребиваване в България. Приел е, че при липса на доказателства за наличието на хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ, отказаното право на продължително пребиваване на Екинджи Хасан в страната води до нарушаване правото му на зачитане на личния и семейния му живот, гарантирано от чл. 8 на Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС), каквато не е целта на закона. Предвид това е отменил оспорения отказ и е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените в мотивите указания по тълкуване и прилагане на закона. Обжалваното решение е неправилно. По силата на чл. 26, ал. 1, вр. чл. 10, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ, посочена, като основание за отказ в обжалвания административен акт, се отказва издаване на разрешение за пребиваване или продължаване срока на пребиваване, когато с действията си лицето е поставило или може да постави в опасност сигурността или интересите на българската държава или има данни, че действа против сигурността на страната. Съгласно чл. 6, т. 1 от Закона за министерството на вътрешните работи (ЗМВР) една от основните задачи на Министерство на вътрешните работи (МВР) е защита на националната сигурност и тя се изпълнява включително чрез дейността по събиране, анализ и оценка на информация, свързана с националната сигурност (чл. 7, т. 1 от ЗМВР). Дирекция "Миграция" е основна структура на МВР (чл. 9, ал. 1, т. 5 от ЗМВР). По силата на чл. 90, т. 3 от ЗМВР и чл. 141б, ал. 1, т. 1 от Правилника за прилагане на Закона за министерството на вътрешните работи (ППЗМВР) директорът на дирекция "Миграция" или оправомощени от него длъжностни лица разполагат със правомощие да издават или отказват издаването на разрешения за краткосрочно, продължително, дългосрочно или постоянно пребиваване. Следователно те разполагат и с правомощието да установяват наличието на обстоятелства от хипотезата на чл. 26, ал. 1, вр. чл. 10, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ, в случаите, в които са ги констатирали сами. Безспорно в този случай административният акт следва да бъде надлежно мотивиран от административния орган, както и да бъде установено наличието на данни за посочените в чл. 10, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ обстоятелства. От своя страна ДАНС осъществява контролна дейност във връзка с пребиваването на чужденци в Република България (чл. 6, ал. 3 от ЗДАНС), но не разполага със самостоятелно правомощие да издава или да отказва издаването на разрешения за пребиваване на чужденци на територията на страната. Ето защо в ЗЧРБ законодателят е предвидил, че основанието "заплаха за националната сигурност" може да се приложи, както на базата на обстоятелства установени при упражнена от МВР компетентност, така и на базата на дадено в условията на чл. 22, ал. 4 от ЗЧРБ становище от ДАНС. От изложеното следва, че противно на направения в първоинстанционното решение извод, отрицателното становище на ДАНС е обвързващо за водещия производството орган. Становището на ДАНС в хипотезата на чл. 22, ал. 4, вр. чл. 26, ал. 1, вр. чл. 10, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ представлява и мотиви на акта, с който се отказва предоставяне на право на пребиваване, когато това е единственото посочено в него основание за отказ. Получаването на писмено становище от ДАНС по чл. 41, ал. 1, т. 2 от ЗДАНС е задължителен елемент от административното производство по издаване на разрешение за пребиваване на чужденци в Република България (чл. 22, ал. 4 от ЗЧРБ и чл. 57, ал. 1 от ППЗМВР). Имащо характеристиките на акт по чл. 21, ал. 5 от АПК, то не подлежи на самостоятелен съдебен контрол, а законосъобразността му следва да се прецени при оспорването на крайния акт. По аргумент от разпоредбите на чл. 13, вр. чл. 8 на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС), засегнатото лице следва да разполага с ефективна съдебна защита срещу засягащия го акт. Постановеният въз основа на отрицателното становище на ДАНС административен акт засяга правната сфера на чуждия гражданин. Ето защо, макар издателят на оспорения акт да не разполага с възможността да контролира законосъобразността на даденото от ДАНС становище, съдът, воден от задължението за преценка на пропорционалност на наложената мярка и гарантиране на правото на ефективна съдебна защита, следва да провери фактическите и правни основания за издаване на процесния отказ. В случая съдът е отменил обжалвания отказ без да изпълни служебното си задължение да даде указания на ответника по реда на чл. 171, ал. 4, предл. 2 от АПК и е формирал изводите си, без да са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за изхода на спора. По делото не е установено, на базата на допустим минимум секретна информация, налице ли са данни, че лицето представлява заплаха за националната сигурност, респ. дадената от ДАНС квалификация на личното поведение на лицето съответства ли на окончателната административна мярка. Допуснатото нарушение представлява касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 2 от АПК за отмяна на обжалваното решение. Налице са условията на чл. 222, ал. 2 от АПК и след отмяна на решението делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния административен съд. При новото разглеждане на делото съдът трябва да укаже на ответника, че в негова тежест е да попълни делото с необходимите данни, които следва да се изискат от третото неучастващо по делото лице, включително чрез процесуалните способи предвидени в чл. 186 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) и чл. 192 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК. От ДАНС следва да се изиска информация относно наличието на данни обосновали даденото от органа отрицателно становище, че лицето представлява заплаха за националната сигурност, респ. в какво се изразяват те, без да засяга поверителността на информацията и оперативния метод на събирането й. Въз основа на тях съдът следва да извърши обоснована преценка съответства ли съдържащата се в данните информация на понятието "заплаха за националната сигурност" и съпоставима ли е със засегната правна сфера на чуждестранния гражданин. Предвид нормата на чл. 226, ал. 3 от АПК претендираните в настоящето производство разноски следва да се съобразят при произнасяне по същество от първоинстанционния съд. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,