Решение № 8777 от 15.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1613/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Столична Община, чрез процесуален представител, срещу Решение 7784 от 13.12.2023 г. на Административен съд София - град, постановено по адм. дело 8497/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-933 от 10.08.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. (ОПРР), с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор СОА22-ДГ55-230 от 03.05.2022 г. с ДЗЗД "Про Енерджи Груп", за нередност за нарушения на чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 Закона за обществените поръчки (ЗОП) (по т. 1.1 и т. 1.2 от акта) и по чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП (по т. 2 от акта), квалифицирани по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател Столична Община, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага аргументи, че част от правните изводи, до които е достигнал първоинстанционният съд, са в противоречие със събраните по делото доказателства, като в нарушение на разпоредбата на чл. 172а, ал. 2 АПК, съдът не е изложил собствени мотиви и не е обсъдил всички факти и обстоятелства, както и представените от него доводи и възражения, които са от значение за правилното решаване на спора, а изцяло е възприел тезата на УО.

По отношение на поставеното изискване към специалиста за контрол по качеството/отговорник по качеството, а именно да притежава завършен курс на обучение и минимум 3 години професионален опит като контрол по качеството в строителството и да има валиден сертификат за преминат курс за контрол на качеството, счита за неправилни изводите на съда, че поставеното изискване е ограничително, тъй като възложителят не е включил условие за определена степен на образование или конкретна професионална квалификация.

Счита, че по начина, по който е поставил изискването към специалиста, възложителят е дефинирал изискванията за съответна на предмета на поръчката квалификация на лицето, което ще осъществява контрол на качеството по възможно най-широк начин, поради което, счита за неправилни изводите на УО и съда, че поставеното изискване е ограничително.

Във връзка със заложените изисквания за специалист здравословни и безопасни условия на труд, обосновава изводи, че същите не представляват ограничителен критерии за подбор и счита за неправилно приетото от съда, че действащата нормативна уредба не поставя изисквания за професионална квалификация на лицата, които са натоварени с функциите да отговарят за здравословните и безопасни условия на труд.

Твърди, че от страна на съда не е анализиран фактът, че препращането към подзаконовия нормативен акт (Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително и монтажни работи) означава, че възложителят приема, че участниците могат да доказват покриването на изискванията относно специалиста по здравословни и безопасни условия на труд с всеки един от посочените документи диплома, лицензи, удостоверения и др. Отделно от това в поставеното условие е използван съюза или еквивалентен курс на обучение, като по този начин максимално се разширява кръгът на допустимите възможности за доказване на съответствието с изискванията на възложителя.

Счита, че не е налице ограничение на конкуренцията, когато се поставят изисквания не за образователна степен, а за удостоверяване на придобита компетентност, каквото е направил и възложителят в конкретния случай, като е изискал единствено наличие на удостоверителен документ за такова преминато обучение като алтернативно и неизчерпателно е посочил, че това може да е всякакъв еквивалентен курс.

Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Представлява се от адв. П. Свиленова.

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

На 16.09.2021 г. между УО на ОПРР и Столична Община е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне BG16RFOP001-1.001 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-София част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 РД-02-37-31 за изпълнение на проект Развитие на културната инфраструктура в Столична община чрез инвестиции в обновяване на Театър София, район Оборище, на обща стойност 9 770 197,34 лева от които 5 500 000,00 лева БФП, 3 445 197,34 лева собствен принос и 825 000,00 лева финансов инструмент.

На 20.12.2021 г. с Решение 87, кметът на Столична община е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Основен ремонт/реконструкция на театър София, УПИ II за театър, кв. 582, м. Зона Г-13 ЮГ, район Оборище, гр. София.

Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https: //app. eop. bg/today/176581.

На 03.05.2022 г. Общината е сключила с ДЗЗД "Про Енерджи Груп" Договор СОА22-ДГ55-230, с предмет: "Основен ремонт/реконструкция на театър София, УПИ II за театър, кв. 582, м. Зона Г-13 ЮГ, район Оборище, гр. София", на стойност 11 025 368,30 лв. без ДДС, съответно 13 230 441,96 лв. с ДДС.

На 16.06.2023 г. между Столична община и ДЗЗД "Про Енерджи Груп" е сключено Допълнително споразумение СОА23-ДГ55-400 към Договор СОА22-ДГ55-230 от 03.05.2022 г., с което стойността на договора е увеличена със 1 984 566,29 лв. с ДДС.

На 20.07.2023 г. Столична Община е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 03.08.2023 г. Общината е представила възражение.

На 10.08.2023 г. с Решение РД-02-36-933, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР е определил на Столична община финансова корекция в размер на 5% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по засегнатия договор, по Договор СОА22-ДГ55-230 от 03.05.2022 г. и Допълнително споразумение СОА23-ДГ55-400 от 16.06.2023 г. с изпълнител ДЗЗД "Про Енерджи Груп", за следните три нарушения:

1. (т. 1.1 от акта) нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП - ограничителен критерии за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

2. (т. 1.2 от акта) нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП ограничителен критерии за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

3. (т. 2 от акта) нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП незаконосъобразна методика, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на УО на ОПРР.

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

По отношение на първото нарушение, съдът е приел, че по начина, по който е формулирано изискването за експерта контрол на качеството, същото има възпиращ ефект за потенциалните участници, които обективно отговарят на заложените изисквания за изпълнение предмета на поръчката, но притежават друга образователна квалификация, преминали обучение за осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат. Приел, че съгласно действащата нормативната уредба, законодателят е предоставил на всеки строител да прецени кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, ще назначи и още повече ще използва при изпълнение на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни дейности. Счел е, че ограничителният характер на изискването е в това, че законът позволява всяко подходящо образование и квалификация, а бенефициерът ограничава професионалната квалификация само до тази придобита след завършен курс, без това ограничение да е пряко обусловено от предмета, обема, сложността и стойността на поръчката.

По отношение на изискванията към експерта по здравословни и безопасни условия на труд, а именно същият да има завършен курс на обучение за безопасност и здраве при работа .или еквивалентен курс на обучение, съдът е приел поставеното условие за ограничително. Според съда съгласно Наредба 2/2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координатора безопасност и здраве, са посочени общо, но в тях не съществува изискване да са придобити по определена специалност. Съдът е стигнал до заключение, че нормативната уредба не поставя изискване за професионална квалификация, поради което препратката към нея с изискването за завършен курс, прави поставеното изискване неясно и с него необосновано се ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка.

По отношение на последното нарушение, съдът е обосновал изводите си, въз основа на съдебната практика на Върховния административен съд по сходни казуси и е приел, че неправилно УО е застъпил тезата, че е налице незаконосъобразна методика и начинът на оценка на офертите не дава възможност същите да бъдат сравнявани и обективно оценени. Съдът е изложил подробен анализ и е счел, че както минималните изисквания, така и надграждащите обстоятелства в методиката съставляват ясно разграничими критерии, наличието на които в една или друга степен повишават качеството на изпълнение на конкретното обстоятелство. Приел е, че включените в методиката показатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което им осигуряват достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки един показател. Изложил е съображения, че в методиката се съдържа и достатъчно изчерпателна и ясна информация по отношение на това какво трябва да съдържа офертата на участника, за да получи по-голям брой точки, поради което е приел, че не е налице нарушението, посочено в т. 2 от акта.

Първоинстанционният съд е направил заключение, че нарушенията по т. 1.1 и т. 1.2 от акта, правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. а от Наредбата и за тях правилно е определен размерът на финансовата корекция.

Въз основа на горното е стигнал до извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е неправилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на жалбоподателя, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за които е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, ограничително изискване по отношение на експерта контрол на качеството:

Съгласно Раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението, участникът трябва да разполага с персонал и с ръководен състав, както следва, съгласно т. 2.6 Специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството: Завършен курс на обучение, да притежава минимум 3 г. професионален опит като контрол по качеството в строителството; да има валиден сертификат за преминат курс за контрол на качеството.

Административният орган и съдът са приели, че поставеното изискване към специалиста контрол по качеството съгласно което същият следва да притежава квалификация за завършен курс, което не е единствената възможност, която законодателят в областта предоставя във връзка с компетенциите на този експерт, то с поставеното условие необосновано се ограничава участието на стопанските субекти, като не е съобразено и с предмета, стойността, сложността количеството или обема на процесната обществена поръчка и същото е ограничително. В допълнение от УО и съда е посочено, че от обучителните програми на висшите строителни университети (например УАСГ) е предвидено да се провеждат задължителни курсове по дисциплини: Правна и нормативно уредба в строителството; Строителни материали; Съпротивление на материалите, както и множество избираеми курсове, свързани със строителните материали. Дипломираните кадри притежават необходимата правоспособност в областта и без наличието на допълнително преминат курс за придобиване на нарочно удостоверение/сертификат, а по силата на висшето си образование, удостоверено с диплома.

Тези изводи са неправилни и са в противоречие с приетото от УО в административния акт, че за изпълнението на функциите на посочения специалист няма нормативно регламентирани правила, съгласно които тези специалисти трябва да притежават определено образование в определена област или да са преминали нарочно обучение, за което да притежават удостоверение/сертификат. Ако приемем тезата на административния орган, възприета и от първоинстанционния съд означава, че всяко лице може да бъде назначено за специалист контрол по качеството. Не става ясно въз основа на кои нормативни разпоредби административният орган приема, че възложителят следва да постави изискване към този специалист да притежава диплома от висш строителен университет. Така възприетата теза противоречи на константната практика на ВАС във връзка с посоченото изискване, като при идентична фактическа обстановка във връзка с посоченото нарушение е постановено Решение 4214 от 08.04.2024 г. по адм.д. 10591/2023 г. на ВАС, VII отд.

Несъответно на нормативната уредба е тълкуването на органа, че законодателството в областта на строителната дейност поставя неизчерпателно и в условията на алтернативност възможности с оглед установяване съответствието с условията за вписване в ЦПРС. На първо място, вписването в ЦПРС е задължително условие за осъществяване на строителна дейност само по отношение на изрично посочените в закона видове и категории строежи. На следващо място, изискванията към строителя за вписване са дадени в условие на кумулативност, а не алтернативност (чл. 15, ал. 1 ЗКС). Неправилно в тази връзка органът сочи, че по отношение на лицата за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, не се изискват документи, удостоверяващи техническа правоспособност и квалификация. Експертът по контрол на качеството е част от технически правоспособния персонал и за него следва на общо основание да бъдат представени документи, доказващи техническата му правоспособност и квалификация арг. чл. 15, ал. 1, т. 5 вр. ал. 1, т. 4, б. б ЗКС; чл. 19, ал. 3, т. 1 ПРВВЦПРС. Това е видно и от съдържанието на цитираното от органа заявление за вписване в ЦПРС, т.2 от раздел ІІ на което включва и лицата за контрол върху качеството, т.е. те са част от технически правоспособния персонал на строителя.

Органът също така не сочи кои са минималните изисквания за този специалист (експерт), над които заложените от възложителя в случая изисквания не се явяват необходими. В тази връзка следва да се посочи, че не е необходимо възложителят изрично да указва какви са функциите на специалиста/експерта, тъй като те произтичат от предмета на поръчката и устройствените (строителни) норми законови и наложени от добрите практики за изпълнението на този род дейност. Не само законът, но и добрите практики налагат само технически правоспособни лица да осъществяват дейността по контрол върху качеството на изпълнение на строителните работи и влаганите в строежите строителни продукти за съответствие със съществените изисквания в областта. Законът поставя определени минимални изисквания за да се считат съответните лица за технически правоспособни в областта на строителната и устройствена дейност, съответствието с които се доказва чрез надлежни документи. В тази връзка, поставеното от възложителя изискване, като минимално, следва да гарантира съответствие на предложения от участника специалист/експерт с минималното законодателно изискване за правоспособност в областта, целящо да не се допусне извършване на съответната дейност без необходимата за това квалификация.

От изложеното следва, че не е установено соченото от УО и съда нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, досежно специалиста контрол по качеството, което прави и ненужна преценката установеното нарушение правилно ли е било квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на второто нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, ограничително изискване по отношение на експерта безопасност и здраве:

Съгласно Раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението, участникът трябва да разполага с персонал и с ръководен състав, както следва, съгласно т. 2.7 Специалист по здравословни и безопасни условия на труд: Завършен курс на обучение за безопасност и здраве при работа, съгласно Здравословни и безопасни условия на труд, Наредба 2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително и монтажни работи (обн.,ДВ,бр.37/2004г.) или еквивалентен курс на обучение.

Административният орган и съдът са приели, че приложимата нормативна уредба, която регламентира упражняване на дейността, свързана със здравословните и безопасни условия на труд, не обвързва възможността за придобиване на обучение и/или конкретни умения с определено удостоверение. Приели са, че удостоверения за квалификация за експерт по безопасност и здраве не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри, а приложимата нормативна уредба дава възможност, компетентността на тези лица да може да бъде доказвана не само с удостоверения от курсове/обучения, а и с диплома, лицензи и др. документи. Обосновали са изводи, че процесното изискване е ограничително, тъй като не произтича от приложимата нормативна разпоредба и необосновано ограничава участието на стопанските субекти в процесната обществена поръчка.

Тези изводи също са неправилни.

Разпоредбата на член 5, ал. 2 от Наредба 2/2004 г. предвижда координаторите по безопасност и здраве да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др.

В случая изискването е за валидно удостоверение/сертификат за завършено обучение/курс за длъжностно лице по безопасност и здраве, или еквивалентно, което не е в нарушение на цитирания чл. 5, ал. 2 от Наредба 2/2004 г., тъй като с възможността за представяне на еквивалентен документ са обхванати и предвидените в разпоредбата диплома, лиценз, удостоверение и др. В тази връзка неправилни са изводите на административния орган и първоинстанционния съд, че за доказване на съответната квалификация на тези лица възложителят би приел само и единствено удостоверение/сертификат за завършено обучение/курс.

Следователно правилен е доводът на касатора за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП незаконосъобразна методика:

Възложителят е приел критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" при показатели за оценка: К1 Предложена цена с максимална оценка - 50 точки и К2 Организация за качествено изпълнение на поръчката с максимален брой от 50 т. като спорен е вторият показател.

Административният орган е приел, че поставените изисквания в показателя Организация за качествено изпълнение на поръчката са неясни и субективно определяеми, тъй като не дават достатъчно информация на участниците какво следва да включва офертата им, за да бъде сравнена и оценена обективно, доколкото при надграждащите елементи е предвидено участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент. Изложил е доводи, че описаните критерии създават предпоставки комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като посочените изисквания, са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случай би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъждат точки.

Тези изводи са неправилни.

Както правилно е приел и първоинстанционният съд, в настоящия случай не е налице незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Противно на доводите на УО в същата подробно, ясно и недвусмислено са посочени всички обстоятелства, наличието на които ще донесе съответния брой точки към оценката на предложената оферта от участника, а именно какво следва да съдържа техническото предложение на участника, за да получи съответно 20 т., 30 т., 40 т. или 50 т.

Видно от подробно описаното съдържание на минималните и надграждащите обстоятелства от възложителя е направено разграничение между минималното изискване "участникът е предложил организация на изпълнението на поръчката и организация на работата при разпределение на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти за извършване на дейностите, включени в обществената поръчка и е представил линеен график включващ последователността и продължителността на всички видов работи и дейности" и надграждащото изискване за "в представената организация на работа и изпълнение на поръчката, всяка една от дейностите е декомпозирана на отделни задачи и за всяка една от задачите е посочен конкретен отговорен експерт, необходимите ресурси за нейното изпълнение и са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти". Минималното изискване е относимо към организацията на експертния екип и разпределението на отговорностите и дейностите между тях, докато надграждащото условие е насочено към определянето на отделните задачи за всяка дейност и съответно разпределението им по експерти. При първото надграждащо условие, участникът следва да дефинира необходимите ресурси за всяка задача, т. е в случая се изисква участниците да представят разпределение на човешкия фактор при изпълнение на дейностите. Видно е, че минималните изисквания обхващат организацията на експертите в зависимост от дейностите т. е. общо изискване за организация на персонала, докато надграждащите "надграждат" базовото, като изискват дефиниране на отделните задачи включени в обхвата на дейностите, както и предвидените за същите ресурси и разпределение на отговорностите по експерти на ниво "задача".

В тази връзка неправилен е изводът на УО, че липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочения елемент от показател К2 води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, поради което е ограничено участието на неограничен кръг заинтересовани лица, съответно е ограничена конкуренцията. Оценката по спорния показател е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са действия с конкретно посочено в методиката минимално съдържание, които носят съответния брой точки.

От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение по т. 2 от акта, а именно на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Предвид изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон по отношение твърдените за осъществени нарушения по т. 1.1 и т. 1.2 от акта, поради което решението му, като неправилно в тази част, следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и при липсата и на нарушението и по т. 2 от акта, съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение РД-03-36-933 от 10.08.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, претенцията на касатора за присъждане на разноски за двете съдебни инстанция е основателна и следва да бъде уважена, като Министерството на регионалното развитие и благоустройство юридическото лице, в чиято структура е органът, издал административния акт, бъде осъдено да заплати на Столична Община съдебни разноски в общ размер на 45 750,00 лева, от които за държавна такса (2 530,00 лева за първата инстанция и 1 700,00 лева за касационната инстанция) и по 20 760,00 лева за адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции, съгласно представени списъци по чл. 80 ГПК и преводни нареждания от 12.09.2023 г. и от 22.01.2024 г. Няма ли възражение за прекомерност?

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд

ОСОБЕНО МНЕНИЕ

на съдия Даниела Мавродиева

Не съм съгласна със становището на мнозинството за липса на първото констатирано от ръководителя на УО на ОПРР нарушение, а от там и с крайния му извод за неправилност на съдебното решение на АССГ.

Намирам оспореното пред настоящата касационна инстанция решение за правилно като резултат по следните съображения:

Съгласно Раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението, участникът трябва да разполага с персонал и с ръководен състав, както следва, съгласно т. 2.6 Специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството: Завършен курс на обучение, да притежава минимум 3 г. професионален опит като контрол по качеството в строителството; да има валиден сертификат за преминат курс за контрол на качеството.

Административният орган и съдът са приели, че поставеното изискване към специалиста контрол по качеството съгласно което същият следва да притежава квалификация за завършен курс, което не е единствената възможност, която законодателят в областта предоставя във връзка с компетенциите на този експерт, то с поставеното условие необосновано се ограничава участието на стопанските субекти, като не е съобразено и с предмета, стойността, сложността количеството или обема на процесната обществена поръчка и същото е ограничително. В допълнение от УО и съда е посочено, че от обучителните програми на висшите строителни университети (например УАСГ) е предвидено да се провеждат задължителни курсове по дисциплини: Правна и нормативно уредба в строителството; Строителни материали; Съпротивление на материалите, както и множество избираеми курсове, свързани със строителните материали. Дипломираните кадри притежават необходимата правоспособност в областта и без наличието на допълнително преминат курс за придобиване на нарочно удостоверение/сертификат, а по силата на висшето си образование, удостоверено с диплома.

Анализът на процесното условие води до извод, че специалистът за контрол по качество/отговорникът по качество задължително трябва да притежава валиден сертификат за преминат курс по контрол на качеството, без значение какво е неговото образование.

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б от Закона за камарата на строителите(ЗКС) в регистъра се вписват строители, които отговарят и на изискването да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори, включително и за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност.

А според чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС наетият технически персонал следва да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното законодателство на строителя.

Неправилно мнозинството приема, че ако се възприеме тезата на УО, то това означава, че всяко лице може да бъде назначено за специалист по качеството. Този извод не следва и не може да бъде направен от изложените в акта фактически констатации и правни доводи на УО. Не това е тезата на УО. В акта съвсем ясно и недвусмислено УО е приел, че няма нормативен акт, в който да има подобно изискване за задължително наличие на сертификат за преминат курс за контрол на качеството за вписване в ЦПРС. Както правилно е приел УО необходимата професионална квалификация може да бъде придобита не само чрез преминат курс за контрол на качеството, но и чрез завършване на подходящо образование като напр. висше или средно техническо образование. Т.е. не е необходимо и не е обосновано лицата, които имат подходяща професионална квалификация, придобита чрез завършване на съответно висше или средно техническо образование, да притежават и сертификат за завършен курс за контрол на качество. Именно по отношение на тях процесното изискване е ограничително, защото не е обосновано с оглед предмета, обема и сложността на конкретната обществена поръчка. Т.е. така поставеното изискване е следвало да бъде не задължително, а алтернативно на възможността за доказване на професионалната квалификация чрез диплом или друг документ. В самото условие е следвало да е се запише изрично, че се допуска и еквивалент на сертификата за преминат курс за качеството, (а именно да има валиден сертификат за контрол на качеството или еквивалент), каквото в случая липсва, за разлика от изискването за Специалиста по безопасни и здравословни условия на труд, където в Раздел III.1.3 Технически и професионални възможности, т.2.7 изрично е посочено или еквивалентен курс на обучение.

Неправилен е изводът на мнозинството от настоящия съдебен състав, че процесното изискване не е ограничително.

Действително в условията на възложителя е отразено, че приложимите документи, установяващи, че строителят притежава необходимия технически правоспособен персонал са Дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификацията на техническия персонал".

На първо място следва да се има предвид, че Специалистът по контрол на качеството е изключен изрично от възложителя от групата на технически правоспособния персонал. А цитираното условие се отнася само до технически правоспособния персонал. По отношение на Специалиста за контрол по качеството/отговорника по качеството, има изрично изискване за притежаване на сертификат за преминат курс за контрол на качеството, което изискване, както бе споменато вече по-горе, е посочено като задължително условие в Раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от обявлението, а не като алтернативно такова.

В т. 2 на Раздел Кадрово осигуряване с технически правоспособен персонал и работници от Обявлението, "технически правоспособният персонал" е отделен в самостоятелна група, различна от групата на лицата за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съответните изисквания за безопасност и от групата на лицата за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд. Именно възложителят е изключил последните две групи лица от групата на технически правоспособния персонал, защото по отношение на тези две групи възложителят е предвидил различни и специални изисквания за доказване на професионалната компетентност и квалификация и тези изисквания са посочени в т.2.6 и т.2.7 от Раздел III.1.3 Технически и професионални възможности.

Процесното изискване на възложителя не може да се приеме за минимално изискване, защото същото е задължително за всички лица, дори и тези, които имат по-висок образователен ценз и по-добра професионална квалификация, придобита по силата на завършено образование - висше или средно специално. Ако изискването за притежаване на сертификат за контрол на качеството беше минимално изискване, както твърди мнозинството, то в условието щеше да бъде записано изрично "или еквивалент", а такова отбелязване липсва.

На следващо място считам цитираната от мнозинството практика на ВАС, а именно Решение 4214 от 08.04.2024 г. по адм.дело 10591/2023 г. на ВАС, Седмо отделение, за неправилна и изолирана практика, а не за константна такава. Нещо повече в цитираното решение не става ясно поради какви съображения съставът приема, че не е налице констатираното от УО нарушение.

Следователно изводите на УО и на съда за допуснато от страна на Столична община нарушение на чл. 63, ал. 1, т.5 във вр. с чл.59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП са правилни и обосновани.

Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция.

От изложеното до тук може да се направи извод за правилност на оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение на АССГ, с оглед на което същото следваше да бъде оставено в сила.

По тези съображения подписвам настоящото решение с особено мнение.

СЪДИЯ :

Председател: /п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА Членове: /п/ КАЛИНА АРНАУДОВА/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА