Решение № 1500 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7950/2020 г.

Решение № 1500 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7950/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 125, бл. 5, ет. 1 срещу Решение № 2518 от 14.05.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 13261/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № Р01-31 от 28.10.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", с което на Института по роботика "Свети апостол и евангелист Матей" е определена финансова корекция в размер на 10 % от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 18.02.2019 г. с "Дженерис" АД за нередност за нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 2, ал. 2 Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото и съдържанието на нормативната уредба, която регламентира изискванията към методиката за комплексна оценка и счита, че съдът неправилно е тълкувал и приложил чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). По отношение на показателя "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" съдът не е отчел, че се оценява описанието и пълнотата на предоставената информация, като броят на точките зависи от степента на описанието. Сочи, че дадените от възложителя описания не внасят необходимата яснота и конкретика на употребените понятия, а утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективност и дава неограничена свобода на оценителната комисия.

За неправилен счита извода на съда за липса на позоваване на чл. 70, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с оглед на посоченото на стр. 13 от акта. Неправилен счита и извода относно неяснотата в акта за начина на възпрепятстване на потенциалните участници в процедурата. Прави анализ на оценяването по процесния показател.

Неправилната преценка на фактическите обстоятелства и доказателства относно нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП счита за необоснованост на съдебното решение. За съществено нарушение на съдопроизводствените правила счита липсата на мотиви относно приетото, че с "въведените критерии са зададени точно определени изисквания и характеристики, които се оценяват според степента на съответствие с изискванията на възложителя".

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу Решение №Р01-31. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник М. Колев.

1. Ответникът по касационната жалба – Институтът по роботика "Св. апостол и евангелист Матей", счита същата за неоснователна.

Първоинстанционното решение е правилно, постановено при липса на твърдените пороци. Неоснователни счита доводите за необоснованост, тъй като съдът е обсъдил подробно елементите на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП и е направил обоснован извод за липса на нарушение, поради "липса на съвпадение на т. 1 – 4 с посочените букви А и Б".

Необосновани и представляващи единствено "лекционна информация" счита доводите за мотивиране на индивидуалния административен акт. Неоснователни счита доводите за несъответствието на решението с материалния закон. Цитира части от касационната жалба и ги анализира като сочи, че декларирането в оспорения акт на осъществено нарушение не е доказателство за нарушение на принципа на свободна и лоялна конкуренция и за оценяването на описанието. Счита соченото и за несъответно на методиката. Прави подробен анализ на съдържанието на методиката. За правилен счита извода на съда относно чл. 70, ал. 7 ЗОП. За относимо доказателство счита необжалването на решението за откриване на процедурата.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените за двете инстанции разноски по делото. Ответникът се представлява от адв. М. Николова, Адвокатска колегия, гр. Русе.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

1. На 1.06.2018 г. между Института по роботика "Св. апостол и евангелист Матей" и още седем лица, от една страна, и Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен расте", от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 13 500 000, 00 лв. за проект "Изграждане и развитие на Център за компетентност "Квантова комуникация, интелигенти системи за сигурност и управление на риска".

1. На 05.12.2018 г. с Решение № 12, директорът на Института по роботика открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Външни услуги за дейности по административно-техническа подкрепа към екипа за управление на проект № BG05 M20 P001-1. 002-0006, финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г." с две обособени позиции.

Решението, обявлението и документацията на обществената поръчка са публично достъпни на адрес - http: //ir. bas. bg/profile/7_procedure/7_procedure. html, като по делото е приложено Решение № 5 от 17.09.2018 г. за откриване на обществена поръчка по същия проект на института и със същия предмет, която е била прекратена на 15.10.2018 г.

В Решение № 12 предметът на обособена позиция № 1 е дефиниран чрез препращане към т. 9 и 10 на документацията. В т. 9 на документацията предметът на обособена позиция 1 е "Изготвяне на технически спецификации, анализи, процедури и експертни становища" при четири определени дейности.

В одобрената документация е определен критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" при два показателя "Техническа оценка на офертата" с тежест 50% и максимален брой точки 50, и "Финансова оценка на офертата" с тежест 50% и максимален брой точки 50. Показателят "Техническа оценка на офертата" е наименуван "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" като оценяването му е по шестстепенна скала при минимално изискване, оценявано с 5 точки, и пет надграждащи обстоятелства оценявани в съответствие с осъществяването им с 10, 20, 30, 40 и 50 точки.

1. На 18.02.2019 г. Институтът по роботика и "Дженерис" АД сключват договор за обществена поръчка с предмет "Външни услуги за дейности по административно-техническа подкрепа към екипа за управление на проект № BG05 M20 P001-1. 002-0006, финансиран по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г." за обособена позиция 1 "Изготвяне на технически спецификации, анализи, процедури и експертни становища" на стойност 114 200, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 15.07.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Института по роботика за установена нередност при възлагане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "Дженерис" АД, за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 26.07.2019 г. Институтът по роботика представя възражение.

1. На 4.09.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Института по роботика за ново стартиране на процедурата по определяне на финансова корекция с оглед на настъпилото изменение на Наредбата като установената нередност е квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. На 18.09.2019 г. Институтът по роботика представя възражение.

1. На 28.10.2019 г., с Решение № Р01-31, издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. определя на Института по роботика финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 18.02.2019 г. с "Дженерис" АД за нередност за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но е материално незаконосъобразен.

Приема, че формулираните от възложителя параметри на показателя не се отнасят до пълнотата и начина на представяне на документите, а имат отношение към начина на изпълнение на задачите по обособената позиция. Илюстрира извода си с даденото в т. 1 пояснение, което има отношение към изпълнението, а не към съдържанието на документите. Приема, че посредством въведените критерии са зададени точно определени изисквания и характеристики, които се оценяват с оглед на степента на съответствие с изискванията на възложителя. С оглед на това приема, че не е налице нарушение на "чл. 2, т. 2 ЗОП".

Прави анализ на разпоредбите на чл. 70, ал. 2 и 4, т. 2 ЗОП и счита, че с оглед на предмета на поръчката персоналът е най-важният елемент за качественото й изпълнение, поради което не е налице пълнота на информацията в критериите, а съответствие с предмета на поръчката. Позовава се на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Съдът приема, че органът не е констатирал коя от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП не е изпълнена, а това е самостоятелно основание за незаконосъобразност на оспорения акт.

Въз основа на горното прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

В подкрепа на този порок касаторът сочи единствено, че съдът не е изложил мотиви защо приема, че чрез поставените критерии "са зададени точно определени изисквания и характеристики" като "в тези си твърдения не прави анализ" на доказателствата относно минималните изисквания и надграждащите обстоятелства.

Безспорно е, че съдът, с оглед на чл. 172а, ал. 2 АПК, е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото, да изложи и правните си изводи. Липсата на мотиви е основание за отмяна на съдебното решение, защото пречи да се провери правилно ли е процедирал съдът при разглеждане и решаване на делото. В случая, видно от обжалваното съдебно решение, първоинстанционният съд приема, че "формулираните параметри" не се отнасят до "пълнотата и начина на представяне на документите, а имат отношение към начина на изпълнение на задачите". В подкрепа на този си извод е посочил и даденото "по т. 1 в скоби" пояснение. Очевидно първоинстанционният съд има предвид обяснението на понятието "задача". Наред с това е посочил, че правилата за оценяване са валидни за всички потенциални участници. Очевидно е, че макар и твърде лаконично, първоинстанционният съд е изложил мотиви за формирания извод. Доколко тези мотиви са съответни на относимата нормативна уредба и на фактите по делото е въпрос на обоснованост и на съответствие на съдебното решение с материалния закон.

Видно от изложеното доводът на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен. Следва също така да се посочи, че порокът съществено нарушение на съдопроизводствените правила винаги е основание за отмяна на съдебното решение и връщане на делото за ново разглеждане, каквото искане касаторът не прави.

1. По пороците необоснованост и противоречие с материалния закон:

Касаторът счита за противоречащ на закона и необоснован извода на първоинстанционния съд за съответствието на показателя "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" с изискванията на чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и за необоснован извода на съда за липса на прието от органа правно основание за твърдяното нарушение по чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Доводите на касатора сочат, че спорът по делото е досежно втория елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) – нарушението на приложимото право (на Съюза и на свързаното с него национално право).

Преценката за съответствие на приетия от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) показател за оценка с изискванията на закона следва да бъде направена при отчитане на предмета на процесната обществена поръчка.

Видно от предмета на процесната поръчка става въпрос за предоставяне на услуги за дейности по административно-техническа подкрепа при осъществяването на проект "Изграждане и развитие на Център за компетентност "Квантова комуникация, интелигенти системи за сигурност и управление на риска", представляващи за обособена позиция 1 дейности за: 1.) разработване на технически спецификации за оборудване и софтуер, за необходимите за изпълнение на заложените по проекта дейности за конкретно дефинирани 12 обекта и системи; 2.) разработване на 5 броя годишни анализи с цел привличане на допълнително финансиране; 3.) подпомагане и съдействие в процеса на документиране на изпълнението на проекта; 4.) оценка на риска, превенция и докладване на нередности.

С оглед на това бенефициерът е приел, че "въздига организацията, професионалната компетентност и опит на персонала, на който ще бъде възложено изпълнението на поръчката, в показател, включен в критерия за оценка на офертата" – т. 63 от документацията. В одобрената методика е приел, че в показател ТО "Организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" ще оценява "предложената система на организацията и ефективното управление на човешките ресурси, ангажирани в изпълнението на интелектуалните дейности", като оценката обхваща: 1.) организация на ключовия екип; 2.) разпределението на функциите, ролите и отговорностите на членовете на екипа; 3.) предложените комуникационни и отчетни процедури; 4.) глобалното разпределение на времето и ресурсите за проекта и за всяка задача или краен резултат; 5.) предложените мерки и процедури за контрол върху сроковете за изпълнение на дейностите и осигуряване на качеството на услугите.

За да гарантира минималните си изисквания, заложени в документацията (обхват на поръчката и техническата спецификация), бенефициерът е определил базови изисквания – участникът да е предложил: 1.) организация на експертния екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между членовете му; 2.) начин на комуникация с възложителя; 3.) идентифицирал, изброил и описал е техническите средства и процеси, организационните мерки и действия, разпределението в структурата на ключовия екип на отговорностите и дейностите, свързани с осъществяване на комуникацията с възложител, както и логическата и функционална връзка между тях; 4.) координация и съгласуване на дейностите, глобално разпределение на времето и ресурсите; 5.) представил е описание на дейностите и индикативен план-график. Наличието им се оценява с 5 точки.

Оценяването със съответно 10, 20, 30, 40 и 50 точки е в зависимост от наличието на съответния брой изпълнени обстоятелства: 1.) за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти на ниво задача и е доказано извършването на контрол за всяка задача; 2.) за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за изпълнение и задължения на отговорните за изпълнението й експерти, като е доказано съответствие с глобалното разпределение на времето и ресурсите; 3.) предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на екипа от експерти, с които се гарантира качествено изпълнение на поръчката, в т. ч. и на отделните дейности; 4.) посочени са начините на комуникации с възложителя и организационни мерки на персонала, доказващи ефективността и надеждност на комуникацията; 5.) посочени са и други мерки извън посочените в изискванията на възложителя, които са описани по вид, обхват и съдържание и е доказано, че включването им ще доведе до повишаване на качеството. Дадена е дефиниция на понятието "доказано" – обяснение за приложимост и полезност.

За да приеме липса на нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП първоинстанционният съд счита, че надграждащите обстоятелства не се отнасят до пълнотата и начина на представяне на офертата, а имат отношение към начина на изпълнение на дейностите по поръчката. Този извод, разгледан на основата само на надграждащите обстоятелства, по принцип е правилен, защото всяко едно от надграждащите обстоятелства само по себе си илюстрира разбирането на участника за отделни аспекти на дейностите, чрез които се осъществява предмета на поръчката. И разпределението на дейностите по експерти на ниво задачи, и определянето на ресурсите за всяка задача, и мерките за вътрешен контрол и комуникацията с възложителя, и всякакви други ефективни мерки безспорно са относими и значими за качеството на изпълнение на предмета на поръчката.

Въпросът в случая обаче не е в това, а във факта, че така дефинираните надграждащи обстоятелства в определена част са фактически повторение на минималните изисквания на възложителя, като оценяването им е с оглед на пълнотата и начина на представяне на информацията.

Ето какво показва сравнението на минималните изисквания със съответното надграждащо обстоятелство:

Първото минимално изискване е организация на експертния екип при посочено разпределение на отговорностите и дейностите между членовете му, а първото надграждащо обстоятелство е разпределение на дейностите по експерти на ниво задачи като е доказан контрола за качеството. Видно от техническата спецификация за всяка от четирите дейности за предмета поръчката са дефинирани конкретно определени по съдържание дейности и срок. С оглед на това, за задоволяване на минималното изискване участникът би следвало да е дефинирал отговорностите, т. е. задълженията като функции, и дейностите, т. е. действията, работата, която трябва да извърши всеки на всеки от етапите.

Това значи, че на ниво минимални изисквания участникът трябва да представи функциите и действията, работата на екипа в четирите дейности, но задачите от първото надграждащо обстоятелство фактически би трябвало да са обосновали (да са дефинирали) действията за съответния етап, защото "задача", с оглед на дадената дефиниция, е определена работа, но от гледна точка не на лицето, а от гледна точка на самата работа. Поради това, за да представи в съответствие с минималните изисквания разпределение на отговорностите и дейностите между членовете на екипа, участникът трябва да е идентифицирал дейностите (работите), което значи и задачите на всеки от членовете на екипа си. Наред с това, в бележка под линия към обяснението на подлежащите на оценка обстоятелства бенефициерът изрично сочи, че участникът трябва да представи "подробна информация за разпределението на времето и човешките ресурси за всяка дейност (задача) и обосновката за избора за това разпределение". Следователно съобразявайки това участникът обективно би трябвало да предостави с четвъртото минимално изискване – глобално разпределение на времето и ресурсите, и информацията по първото надграждащо обстоятелство. Поради това първото надграждащо обстоятелство в тази част не е следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече дефинирани задачи с цел организация на персонала и разпределение на отговорностите и дейностите, както и с цел глобалното разпределение на времето и ресурсите.

Това, което е новото в надграждащото обстоятелство е изискването за доказаност на "извършването на контрол относно качеството на изпълнение на всяка посочена задача". Вярно е, че третото надграждащо обстоятелство е мерки за вътрешен контрол и организация, които да гарантират исканото качество, но в случая се изисква не посочване на самата мярка, а "доказаност на извършването на контрол". Как точно участникът би доказал извършването на контрола е въпрос извън предмета на делото, като следва само да се посочи, че от протокол № 2 на оценителната комисия е видно, че избраният за изпълнител е "описал и контрола при извършването на отделните задачи", т. е. за изпълнение на обстоятелството е прието описанието (наличието), а не доказаността на мерките.

С оглед на горното, между първото минимално изискване и първото надграждащо обстоятелства формално е налице разлика в частта досежно "извършването на контрол", но идентичност между останалата част от първото и част от четвъртото минимално изискване и първото надграждащо обстоятелство.

Второто минимално изискване е за предложен начин на осъществяване на комуникацията с възложителя. Това минимално изискване е допълнено с изисквания за идентифициране, изброяване и описване на техническите средства и процеси, на организационните мерки и действия, разпределението в "ключовия екип" на отговорностите и действията, свързани с осъществяването на тази комуникация. В същото време четвъртото надграждащо обстоятелство е посочването на начин на комуникация, доказващ ефективност и надеждност. Дадените от бенефициера дефиниции на ефективност и надеждност са ориентирани към резултата – своевременност и законосъобразност и доказуемост.

Анализът на второто минимално изискване и на четвъртото надграждащо обстоятелство сочи, че предмет на оценка формално в първия случай е самото наличие на инструментариум за осъществяване на комуникацията, а във втория – качеството на този инструментариум. Но обективно изискванията за подробните обяснения в минималното изискване осъществяват ролята на доказващи именно постигането на целите на комуникацията. Противното би значело, че бенефициерът приема за задоволени минималните си изисквания от средства, процеси, мерки и действия, които са неотносими към целения минимален резултат. Предполага се, че всички те са посочени, защото осигуряват минималните изисквания на бенефициера. Но елемент на минималните изисквания не би могло да не бъде ефективността и надеждността на комуникацията, защото липсата на тези изисквания, макар и в минимална степен, би компрометирала изпълнението на предмета на поръчката с исканото качество. С оглед на това, в случая, при минималното изискване и при надграждащото обстоятелство оценката е на един и същ факт, разликата е единствено в начина на представяне на информацията – от гледна точка на инструментариума или от гледната точка на резултата, тъй като не е налице критерий за по-високо от минимално изискуемото качество.

Част от четвъртото минимално изискване е за координация и съгласуване на дейностите, глобално разпределение на времето и на ресурсите. Част от второто надграждащо обстоятелство е дефиниране на ресурсите за изпълнението на всяка дейност, както и доказано съответствие с глобалното разпределение на времето и ресурсите. За да се изпълни минималното изискване за глобално разпределение на ресурсите е необходимо участникът да е определил ресурс за отделните дейности, защото колкото и "глобално" да е глобалното разпределение на ресурсите, то неминуемо изисква разпределението им по четирите дейности и посоченото им съдържание. Това значи, че за минималното изискване е необходимо да се представи глобалното разпределение, а за надграждащото обстоятелство – доказването му чрез дейностите, които са го обосновали, т. е. на оценка при надграждащото обстоятелство ще подлежи пълнотата на представяне на информацията.

Другата част на второто надграждащо обстоятелство – задълженията на отговорните за всяка дейност експерти, е фактическо повторение на първото минимално изискване, тъй като и при него участникът трябва да посочи разпределението на отговорностите на експертния екип. Между "задълженията на отговорния експерт" и разпределението на отговорностите между екипа няма обективна разлика. Това е само начин на различно изразяване на едно и също нещо – връзката между експерта, дейността и отговорностите му. Наред с това, с оглед на забележката под линия към подлежащите на оценяване обстоятелства, бенефициерът ще го приеме за изпълнено, когато участникът "представи подробна информация за разпределението на времето и човешките ресурси за всяка дейност (задача) и обосновката за избора на това разпределение". С оглед на това на оценка по отношение на надграждащото обстоятелство в тази част подлежи начинът на представяне на информацията.

Последната част на четвъртото минимално изискване – други организационни аспекти, които са необходими за качествено и срочно изпълнение на поръчката, фактически е идентична с петото надграждащо обстоятелство - други организационни мерки, извън посочените от възложителя, които са описани по вид, обхват и съдържание и е доказано, че ще доведат до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката. Единствената разлика между двете е описанието и доказаността, което значи, че на оценка подлежи пълнотата на информацията, тъй като "организационни аспекти" и "организационни мерки", при липсата на изрично дефинирана разлика не биха могли да имат различно съдържание с оглед на контекста, в който са използвани.

Видно от изложеното доводите на касатора за необоснованост и несъответствие на извода на първоинстанционния съд с материалния закон относно наличието на нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП са основателни. По начина, по който са дефинирани минималните изисквания и надграждащите обстоятелства бенефициерът е оценявал за някои от тях пълнотата и начина на предоставяне на информацията, с което е допуснал нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Нарушението на чл. 33 ППЗОП обосновава и нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото оценяването въз основа на показател, при който се цени начина и пълнотата на информацията дава необосновано предимство на участник, който представи информацията по искания начин, без това да е гаранция за способността му да изпълни предмета на поръчката с исканото качество. Необоснованото предимство ограничава конкуренцията.

Що се отнася до мотивите на съда за неизвършено обвързване на твърдяното нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП с чл. 70 ЗОП следва да се посочи, че правомощието да прецени кои норми са нарушени е на органа, а правомощието на съда е да прецени въз основа на доказателствата по делото действително ли е налице твърдяното нарушение. А що се отнася до довода на касатора, че разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП била цитирана на стр. 13 от акта, следва да се посочи, че инцидентното цитиране на дадена разпоредба, без тя да е дефинирана като основание за установяване на нередност, не може да обоснове правно основание по смисъла на чл. 59, ал. 1, т. 4 АПК.

Несъответни на мотивите на обжалваното съдебно решение и на доказателствата по делото са възраженията на ответника за "липса на съвпадение на т. 1 – 4 с посочените букви А и Б". Такъв фактически извод първоинстанционният съд не е направил, а и такава номерация не е налична в оспорения акт.

С оглед на изложеното изводът на съда за незаконосъобразност на оспорения акт е неправилен, а това прави и обжалваното решение неправилно. Съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа страна.

Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. За това нарушение, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Нередността е основанието на финансовата корекция.

Що се отнася до нейния размер, той правилно е определен от органа по пропорционалния метод, като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Определената на бенефициера пропорция е в съответствие с визираното в т. 11, б. а). Правилно е определена и основата на корекцията с оглед на посочването на допустимите разходи, финансирани от средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Института по роботика да заплати на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" направените по делото разноски. Същите, видно от искането и доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд