Решение № 10568 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6436/2013 г.

Решение № 10568 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6436/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от Сдружение "Белене 2012", гр. София, с участници в обединението "ПСТ Холдинг" АД, гр. София, "Антично наследство" АД, гр. София и ЕТ "ЕМ-Емил Митев", гр. София, подадена чрез пълномощник Димитър Миразчийски, против решение № 299 от 26.03.2013 г. по преписка № КЗК-211/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение 126/08.02.2013 г. на кмета на община Белене. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че неправилно е отстранен от участие в процедурата, поради открито несъответствие между анализната цена и цената записана в КСС за позиция № 5 Направа на свързващ битумен разлив за връзка с плътен асфалт от сметка 2J "Подготвителни е земни работи" от КСС за обект Кръгово кръстовище при осеви точки 613,614,615,616,617. Излага, че несъответствието се дължи на малка грешка на стойност 261,23 лв., която не може да промени класирането. Смята, че относно допуснатата грешка комисията на възложителя е следвало по чл. 68, ал. 11 от ЗОП да изиска разяснения, в които да потвърди, че участникът ще работи на по-ниска цена по тази позиция. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде върната процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кмет на община Белене, чрез вр. изп. длъжността Момчил Спасов и ст. юриск. Оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Паметници на културата", с участници в обединението "Екоарт Инженеринг" ЕООД, гр. Бургас, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Химремонтстрой" АД, гр. София, като участник в обединението ДЗЗД "Паметници на културата", чрез юриск. Гайдов, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "Пътища" ООД, гр. Велико Търново, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 299 от 26.03.2013 г. по преписка № КЗК-211/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, оставена без уважение жалбата на Сдружение "Белене 2012", гр. София срещу Решение 126/08.02.2013 г. на кмета на община Белене за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по проект "Димум - античната митница на Мизия"", открита с решение № 1273/27.11.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен от участие, поради неизпълнение на изискванията на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № 1273/27.11.2012 г. на кмета на община Белене е открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи по проект "Димум - античната митница на Мизия" с две обособени позиции: Обособена позиция 1: "Реставрация, възстановка и експониране на античния римски кастел Димум"; Обособена позиция 2: "Основен ремонт на ул. "България" в участъка от о. т. 645 през о. т. 614 и до о. т. 615", "Основен ремонт на ул. "Персин" в участъка от о. т. 615 до о. т. 605", "Кръгово кръстовище при осеви точки 613, 614, 615, 616 и 617". С решението са одобрени обявлението и документацията. Относими към възраженията по жалбата са въведените от възложителя изисквания в документация подробно описани в т. 2 от фактическата обстановка на обжалваното решение на КЗК, относно "Съдържание на офертата" и плик 3 "Предлагана цена", попълването на одобрен образец 19 "Ценово предложение" и приложена количествена сметка към него и единични анализни цени (попълнена по приложение Б 1). В Приложение Б1 "Количествено-стойностна сметка", за всеки обект са посочени подобектите и необходимите строително-монтажни работи и тяхното количество, като участниците трябва да предложат единични цени и обща цена за всеки вид дейност, а в края се иска и посочване на общата цена. От възложителя е изискано в образеца да се попълни предлаганата цена за съответната обособена позиция, формирана от няколко елемента - средна часова ставка, допълнителни разходи за труд, допълнителни разходи за механизация, доставно-складови разходи, печалба, размер на авансовото плащане, като е уточнено, че цената за СМР е образувана въз основа на Анализи на единичните цени (Приложение 2), като формираните единични цени, са отразени в Количествена и стойностна сметка (Приложение 1). Указано е също, че ако в хода на процедурата Комисията по чл. 34 установи технически грешки при пресмятането, водещи до промяна на ценовото предложение по т. 1 на този документ, или че общата крайна цена по т. 1 не е правилно изчислена от възложителя, с включени всички разходи и ДДС, ценовото предложение ще бъде отхвърлено, и ще бъда отстранен от участие в класирането и процедурата, по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2.б) от ЗОП. За участие в процедурата оферта е подадена от жалбоподателя Сдружение "Белене 2012", гр. София, с участници в обединението "ПСТ Холдинг" АД, гр. София, "Антично наследство" АД, гр. София и ЕТ "ЕМ-Емил Митев", гр. София. Със Заповед № 1472/21.12.2012 г. на възложителя на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на процедурата, която обективирала своята работа по разглеждане, оценяване и класиране на офертите в пет протокола. По протокол № 5 комисията е отразила за участника Сдружение "Белене 2012", че са отворени ценовите предложения за двете обособени позиции и отразено съдържанието на същите. След разглеждане на офертите комисията е предложила Сдружение "Белене 2012" да бъде отстранен и по двете обособени позиции, като е изложила отделни мотиви за всяка от двете обособени позиции. Констатираните несъответствия в ценовите предложения по позиция № 1 са отразени в т. 5.1.1 (фактическа обстановка), а в т. 5.1.2 по отношение на Обособена позиция 2 (несъответствие в единичната цена на дейност № 5 "Направа на свързващ битумен разлив за връзка с плътен асфалт" от Сметка 2,1 Подготвителни и земни работи от КСС за обект "Кръгово кръстовище при осеви точки 613, 614, 615, 616, 617" - 49.78 лв. и анализът на единичната цена за същата дейност - 72.05 лв.). Въз основа на констатациите комисията е предложила на възложителя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, да бъде отстранен жалбоподателя от по-нататъшно участие в процедурата, поради това, че представената от него оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. С Решение № 126/08.02.2013 г. кметът на община Белене на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и протоколите на комисията, е обявено класирането на участниците в процедурата, като е определен за изпълнител по обособена позиция 1:"Паметници на културата" ДЗЗД, гр. София, а по обособена позиция 2: "Пътища" ООД - гр. В. Търново. Жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и по двете обособени позиции. Решението на възложителя е оспорено от жалбоподателя като в жалбата е изложил доводи единствено по отношение мотивите, с които Сдружение "Белене 2012" е отстранено от участие по обособена позиция 2, поради и което КЗК се е произнесла само по оспорването в тази част. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно по отношение приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и отстраняване от участие в процедурата на жалбоподателя. Установено и доказано е в производството пред КЗК, че участникът не е изпълнил условията на възложителя за представяне на Количествено стойностна сметка (КСС), попълнена по образец Б1 и анализни цени, които са отразени в протокол № 5 и е налице несъответствие между предложената единичната цена на дейност № 5 "Направа на свързващ битумен разлив за връзка с плътен асфалт" от Сметка 2,1 Подготвителни и земни работи от КСС за обект "Кръгово кръстовище при осеви точки 613, 614, 615, 616, 617" - 49.78 лв. и предложената в анализа на единичната цена за същата дейност - 72.05 лв. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че е допуснал техническа грешка при отразяване на единичната цена на дейност № 5 в размер на 49.78 лв. на обща стойност от 583.92 лв., а също така и в анализната цена за този обект, като дейността е калкулирана на единична цена от 72.05 лв., и общата стойност следва да бъде 845.15 лв. Правилно КЗК е приела, че констатирано различие между отразената цена за дейността в Количествено стойностната сметка и същата в анализната цена, каквото е изискването в документацията за участие, не представлява техническа грешка, а препятства възможността за точно и обосновано отразяване на ценовото предложение. Следва да се отбележи, че възложителят изрично е указал на Комисията по чл. 34 при установяване на технически грешки при пресмятането, водещи до промяна на ценовото предложение или че общата крайна цена, ценовото предложение ще бъде отхвърлено, и че участникът ще бъда отстранен от участие в класирането. Настоящият съдебен състав приема, че след като е установено несъответствие между предложена единична цена по КСС за определена дейност и задължително изискуемата анализна цена за същата дейност, направеното ценово предложение е неточно по смисъла на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, поради това, че не може да се определи коя от предложените различни цени формира ценовото предложение на участника и обуславя отстраняване от участие в процедурата, поради това, че не отговаря на предварително обявените от възложителя условия - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни са и възраженията на жалбоподателя относно възможността за приложение на чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела в тази връзка, че по този ред е невъзможно отстраняването на установеното несъответствие от жалбоподателя, тъй като ще се стигне до ситуация, при която ще се промени ценовото предложение, или в частта на количествено-стойностната сметка, или в анализните цени, което е изрично забранено от закона. В съответствие с чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП, възможността за даване на разяснения и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и 3, не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. Освен това приложението на разпоредбата е факултативно, в съответствие с предоставената по закон оперативна самостоятелстност на помощния орган на възложителя при необходимост, да изиска или не представяне на разяснения и допълнителни доказателства. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,