Решение № 6984 от 10.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4562/2016 г.

Решение № 6984 от 10.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4562/2016 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, отменен с ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., във връзка с § 21 от ПЗР на ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./. Образувано е по касационна жалба на [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], с управител П. Д. Т., подадена против решение № 186 от 23.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-103/2016 г. С жалбата и с писмена молба се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател твърди, че решението е неправилно, необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при съществени процесуални нарушения. Оспорва изводите на КЗК и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, както и да постанови друго по съществото на спора, с което процедурата да бъде върната на възложителя за продължаването й от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на [община] оспорва касационната жалба с писмен отговор, с който пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено. Претендира възлагане на разноски и юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - [фирма], [населено място], не заявява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото правилно КЗК приема, че назначената от възложителя комисия отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.). Според участващия по делото прокурор несъответствието на техническото предложение на жалбоподателя на изискванията на възложителя е намерило отражение в оценката на членовете на комисията. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на [фирма], [населено място], за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 186 от 23.03.2016 г. е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-253/22.02.2016 г., подадена на 19.02.2016 г. от [фирма] срещу решение № 10- 00-195/09.02.2016 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за охрана на имуществото на стопанисваните от [община] обекти, както и 3618 дка земи и гори общинска собственост", открита с решение № 10-00- 2484/20.11.2015 г. на възложителя. Със същото решение е възложено на [фирма] да заплати на [община] направените разноски в размер на 500 (петстотин) лв. и е оставено без уважение искането на [фирма] за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) и е приел, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната поръчка не са допуснати отклонения от обявената документация за участие и одобрената методика за оценяване на офертите, както и противоречия с императивни правни норми на приложимия закон - ЗОП. Комисията е извършила задълбочен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства и е извела обосновани правни изводи. В мотивите на обжалваното решение са разгледани подробно всички оплаквания на жалбоподателя и те са счетени от КЗК като неоснователни. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо издадено, при спазване изискванията на приложимите материалноправни норми. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след детайлно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото при първоинстанционното разглеждане на спора точно е констатирано, че с решение № 10-00-2484/20.11.2015 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за охрана на имуществото на стопанисваните от [община] обекти, както и 3618 дка. земи и гори общинска собственост". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно раздел IV. 2.1)"Критерий за оценка на офертите" избраният критерий за оценяване е "икономически най- изгодна оферта" при посочени показатели: Показател К - Предлагана цена с максимален брой 50 точки и тежест 50; Показател Т - Оценка на разработена концепция за план, съгласно чл. 24, ал. 2 от Закона за частната охранителна дейност за осигуряване на охрана на имуществото на стопанисваните от [община] обекти, посочени в техническата спецификация - максимален брой 50 точки с тежест 50. С документацията за участие е одобрена Методика за оценка на офертите по критерия "икономически най- изгодна оферта", включващ следните показатели: К - Предлагана цена с максимален брой 50 точки, които се определят по формулата К = (С min/ Сп) х 50, където Cmin е най-ниската предложена обща цена за месец за извършване на охрана на обектите, посочени в техническата спецификация измежду всички допуснати до оценяване оферти; Сп е предложената от участника, спрямо когото се прилага формулата обща цена за месец за извършване на охрана на обектите, посочени в техническата спецификация. Показателят Т- Оценка на разработена концепция за план, съгласно чл. 24, ал. 2 от Закона за частната охранителна дейност за осигуряване на охрана на имуществото на стопанисваните от [община] обекти, посочени в техническата спецификация е с максимален брой 50 точки. Оценката на техническите оферти се извършва от членовете на комисията, в съответствие с обявената методика за оценка, на база представените от участника в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" документи, свързани с изпълнението на поръчката. В методиката в табличен вид са регламентирани точките, които могат да се присъдят по показател Т: Пет точки се присъждат за подробна концепция за план за охрана за обектите включени в техническата спецификация, описващ организацията на охраната (постове, маршрути, смени, въоръжение, комуникации и указания за тактиката на действие при различни ситуации), данни за оръжието, ако такова се използва за охрана на обекта, данни за моторните превозни средства, ако такива се използват при осъществяване на охраната, методите, чрез които участникът възнамерява да изпълни всички предвидени дейности на поръчката, изискващи се съгласно нормативната уредба. Пълно и детайлно описана организация с разпределение на техническите и човешките ресурси. Три точки се присъждат за концепция за план за охрана за обектите включени в техническата спецификация, описваща организацията на охраната (постове, маршрути, смени, въоръжение, комуникации и указания за тактиката на действие при различни ситуации), данни за оръжието, ако такова се използва за охрана на обекта, данни за моторните превозни средства, ако такива се използват при осъществяване на охраната, методите, чрез които участникът възнамерява да изпълни всички предвидени дейности на поръчката, изискващи се съгласно нормативната уредба, но плана и/или някои от методите не са подробно разработени или липсват. Описани са част или са описани в съкратен обем предстоящите за изпълнение дейности, изискващи се съгласно нормативната уредба. Формално описана организация с разпределение на техническите и човешките ресурси. Една точка се присъжда за концепция за план за охрана за обектите, включени в техническата спецификация, описваща организация на охраната (постове, маршрути, смени, въоръжение, комуникации и указания за тактиката на действие при различни ситуации), данни за оръжието, ако такова се използва за охрана на обекта, данни за моторните превозни средства, ако такива се използват при осъществяване на охраната, но не са включени всички дейности или не е предвидена достатъчна организация и координация на процеса по изпълнението им. Със заповед № 10-00-5/05.01.2016 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата в състав: председател: Цена В. - директор на дирекция "Административно-правно обслужване" и членове: М. Н. - директор на дирекция "Общинска собственост"; В. И. - началник на отдел "Опазване на обществения ред и управление при кризи"; Б. Д. - началник на отдел "Административно-стопански дейности"; М. Б. - началник на отдел "Обществени поръчки". Назначената комисия е обективирала работата си в периода 05.01.2016 г. - 04.02.2016 г. в четири протокола, които са подробно мотивирани и са приети като писмени доказателства, заедно с представената административна преписка. Въз основа на горепосочените протоколи е издадено оспореното пред КЗК решение № 10- 00-195/09.02.2016 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществената поръчка, с което жалбоподателят е класиран на четвърто място с КО 60,59 точки, а на първо място е класиран участникът [фирма] с КО 87 точки, което дружество е определено за изпълнител на обществената поръчка. При тези вярно установени факти, КЗК е извела законосъобразни изводи. Основното възражение на жалбоподателя, развито пред органа по преразглеждането и в касационната жалба е за допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 и 3 от ЗОП (отм.) при назначаване на помощния орган на възложителя, като твърдението на оспорващият е, че назначените членове в комисията по провеждане на възлагателната процедура не разполагат с необходимата професионална компетентност. По смисъла на т. 22а от § 1 от ДР на ЗОП (отм.), "Професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. С оглед на това легално определение КЗК правилно е преценила, че професионалната квалификация, визирана в чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.), следва да се разбира в широк смисъл, при отчитане многообразието на обществените отношения, които се проявяват в процедурите по ЗОП. Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.), в състава на комисията се включва задължително един юрист и най- малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Законосъобразно е установено, че в конкретния случай в помощния орган на възложителя са назначени юристи - Цена В. и М. Б., като председателят Цена В. е директор на Дирекция "Административно - правно обслужване". В представената длъжностната характеристика за горепосочената длъжност длъжност "Директор на дирекция "Административно-правно обслужване, финанси и управление на собствеността" е записано, че лицето заемащо длъжността, координира и организира материално-техническото снабдяване и управлението и стопанисването на областната администрация, както и че контролира и координира дейността на главния експерт "Отбранително-мобилизационна подготовка". Следователно освен, че отговаря за управлението на общинската собственост, което е пряко свързано с предмета на поръчката, посоченото лице има професионален опит и в областта на финансите, който е необходим при оценката на всяка от постъпилите ценови предложения от участниците в процедурата. Членът на комисията М. Н. е директор на дирекция "Общинска собственост и стопанска политика" и същата координира, контролира изпълнението на дейностите, участва в актуализацията и изпълнението на стратегическия план за развитието на общината, отговаря за финансовото управление и контрол върху дейностите на дирекцията и за спазването на процедурата по "Управлението и разпореждането с имоти - общинска собственост" и др. В действията по управление на имотите, са предвидени и действията по опазването на същите, а за да се осъществи това, следва да бъде организирана охраната им. Ето защо КЗК правилно е приела, че в преките задължения на това лице се включва и опазване, съответно охрана на обектите общинска собственост. Безспорно членът на комисията В. Д., който е "началник отдел "Опазване на обществения ред и управление при кризи" към [община] отговаря за работата на звената "Общинска охрана" и "Инспекторат", поддържа връзка по въпросите на обществения ред и с кметовете на кметства, организира денонощно видеонаблюдение на определени зони в града, като форма на превантивен контрол за осуетяване на криминални актове на насилие и предотвратяване на хулигански прояви на обществени места, както и контролира и отговаря за работата и на звената "Общинска охрана", "Инспекторат" и "Охрана на обществения ред". Освен това лицето В. Д. има диплома за завършено висше военно академично образование, в което са изучавани предмети свързани с охрана. Членът на комисията Б. Д., който е "началник на отдел в дирекция "Административно стопански дейности" в [община]", изпълнява по длъжностна характеристика функции по "цялостното поддържане на общинската собственост, всички текущи и аварийни ремонти на общинско имущество, както и осъществяване на качествен и количествен контрол върху общинското движимо и недвижимо имущество". С оглед на това притежаваният от него професионален опит и квалификация също са непосредствено свързани с поддържането и опазването на общинската собственост. Членът на комисията М. Б., заемаща длъжност "началник на отдел "Обществени поръчки" в [община]", също разполага с изискуемата професионална квалификация, тъй като съобразно представената за тази длъжност характеристика, тя съгласува заповеди, анекси, договори и други актове, свързани с дейността на отдела и отговаря за съхранението и архивирането на сключените договори за възлагане на обществените поръчки. Съдът споделя становището на КЗК, че е в конкретната хипотеза е спазено условието на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.) най- малко половината от членовете на комисията да са лица, които притежават професионалната компетентност, свързана с предмета на поръчката, понеже в състава на помощния орган на възложителя са включени достатъчно експерти с необходимия опит и компетенции, като същите разполагат със специфични знания да оценят направените предложения от страна на участниците. В случая няма привлечен външен експерт по чл. 34, ал. 3 от ЗОП (отм.), защото възможността за ползването на такъв експерт е предоставена на преценката на възложителя, който е счел, че не е необходимо назначаване на външен експерт в състава на комисията по провеждане на възлагателната процедура. По отношение оспорването от жалбоподателя на оценяването на техническото му предложение, настоящият съдебен състав счита, че е без правно основание. КЗК правилно е констатирала, че относно показателя Т в одобрената документация е отразено, че оценката се извършва от членовете на комисията, в съответствие с обявената методика за оценка, на база представените от участника в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" документи, свързани с изпълнението на поръчката. Както бе отразено по- горе в методиката, в табличен вид са разписани точки, които могат да се присъдят по показател Т - 5, 3 и 1 точки, при изпълнение на описаните в стъпките на скалата параметри. При извършването на оценката по този показател, помощният орган на възложителя следва да обсъди представените от участниците технически предложения, да отчете положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях, съобразно възприетите в документацията изисквания към разписания за показателя за оценка параметри и фактори и да присъди точки в рамките на утвърдената скала, като изложи за това мотиви. Контролът по законосъобразност, осъществяван от КЗК и от съда включва проверка относно наличието на мотиви, състоящи се от кратко описание на предложението и обоснована преценка на представеното техническо предложение. Както съдът, така и КЗК не разполагат с правомощие да контролират броя на точките, определени от отделните членове на помощния орган на възложителя и съвкупната оценка, която е поставена на техническата оферта. В настоящия случай от текста на протокол № 2 от 25.01.2016 г. се установява по безспорен начин, че назначената от възложителя комисия е разгледала и се е произнесла относно съдържанието на документите, съдържащи се в плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката", като е изложила твърде подробно описание на представеното от жалбоподателя техническо предложение, като са посочени неговите силни и слаби страни, цитирани са конкретни факти и обстоятелства от него, които в са послужили на комисията като фактически основания за оценката й по предвидения технически показател. При поставянето на точките по показателя Т, помощният орган е приложил стъпката от скалата от утвърдената методика за оценка за поставяне на 3 точки на направеното техническо предложение и е изложил относими конкретни аргументи за това свое решение. В горепосочения протокол № 2 изрично е записано, че участникът [фирма] е представил концепция за план за охрана за обектите, включени в техническата спецификация, в която не са описани постове, маршрути, данни за моторните превозни средства, при осъществяване на охраната, методите, чрез които участникът възнамерява да изпълни всички предвидени дейности на поръчката, изискващи се съгласно нормативната уредба. Описани са в съкратен обем предстоящите за изпълнение дейности, изискващи се съгласно нормативната уредба. Участникът е направил формално описание на организация с разпределение на техническите и човешките ресурси. С оглед на това участникът [фирма] получава по Показател Т- 30 точки, изчислени по утвърдената формула Т = 3/5 х 50; Т=30. Решаващият съдебен състав счита, че КЗК правилно е установила, че в случая са спазени разписаните в обявената методика за оценка по показателя Т стъпки и предвидените в нея изисквания. За пълнота на изложението следва да се има предвид и обстоятелството, че дори участникът [фирма] да бе получил максималната оценка - 50 точки по показателя Т, тогава комплексната му оценка би достигнала 80,59 точки, тоест тя отново би била по- ниска от комплексната оценка на класирания на първо място участник, който е получил КО - 87 точки. Във връзка с възражението на касационния жалбоподател, че одобрената методика за оценяване на техническите предложения не съдържа ясен механизъм за сформиране на оценките, съдът констатира, че КЗК е изложила законосъобразни мотиви, които се възприемат от съдебния състав. Оплакванията на жалбоподателя са свързани със законосъобразността на решението за откриване на процедурата и одобрените с него обявление и документация за участие. Решението за откриване на процесната процедура е административен акт, подлежащ на самостоятелно обжалване, който вече е влязъл в сила, тъй като не е обжалван от жалбоподателя или друг потенциален участник в 10 - дневния преклузивен срок, регламентиран в чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП (отм.). В случая КЗК е сезирана с предявена жалба срещу решение за класиране и избор на изпълнител, с оглед на което възраженията за нарушения при откриване на процедурата и обявените условия по т. 19а от § 1 от ДР на ЗОП (отм.), както и срещу документацията и съдържащите се в нея критерии и методика за оценка на постъпилите оферти, не следва да се обсъждат в настоящото производство, защото са преклудирани. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. В писмения отговор на възложителя се съдържа искане за възлагане на разноски, вкл. и за юрисконсултско възнаграждение, но по делото липсват доказателства за реално направени разноски - не е заплащана държавна такса и постъпилият отговор е подписан лично от кмета на [община], поради което няма данни за осъществено процесуално представителство от юрисконсулт на общината. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП (отм.) във връзка с § 21 от ПЗР на ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,