Решение № 11334 от 21.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2263/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Топлофикация Петрич" ЕАД гр. Петрич, депозирана чрез процесуален представител против Решение 1828/03.11.2022г., постановено по адм. дело 520/2022г., на Административен съд - Благоевград, с което жалбата на дружеството против ревизионен акт Р-22000120007802-091-001/18.01.2022г., издаден от органи по приходите в ТД на НАП София, в частта потвърден с Решение 525/11.04.2022г. на директора на Дирекция "ОДОП" София. Касаторът твърди, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се сочи, че неправилен е извода на АС Благоевград за неналичие предпоставките на чл. 69, ал. 1 и чл. 74, ал. 1 от ЗДДС за да се откаже право на ДК по фактури за доставка на природен газ. Сочи се, че дружеството е реален получател на природен газ, като последния е бил използван за производство на топлинна и електрическа енергия, при продажбата на която е начислен ДДС. Налице е предпоставката на чл. 69, ал. 1 от ЗДДС, тъй като получените стоки природен газ са използвани за извършване на облагаеми доставки. С издадения РА с който е отказано право на ДК органите по приходите са оставили в тежест на дружеството платения от него ДДС за получен природен газ във връзка с произведена ел. енергия и топлинна такава въпреки, че дружеството не е краен потребител. Отказано е право на ДК въпреки, че не се оспорва, че РЛ реално е получил природния газ и го е използвал в своята независима икономическа дейност при извършване на последващи доставки. По подробно изложени доводи се моли за отмяна на съдебното решение и за отмяна на ревизионния акт. Ответникът - директор на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", гр. София, чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба и моли да се отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. По делото е депозирана и частна жалба от Топлофикация Петрич ЕАД срещу определение 2175/19.12.2022г., постановено по адм. дело 520/2022г. на Административен съд Благоевград с което е изменено посоченото по-горе решение на първоинстанционния съд в частта за разноските и са увеличени в полза на НАП от 622.80лв. на 7 487.11лв. Твърди се недопустимост на определението тъй като липсва представен списък с разноските от страна на ответника по чл. 80 от ГПК. В евентуалност твърди неправилност, като е следвало възнаграждението за юрисконсулт да се определи по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ. Ответната страна по частната касационна жалба директор на дирекция ОДОП София, чрез процесуален представител я оспорва, като счита определението за правилно. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност, както на касационната жалба, така и на частната такава. ПО ПОДАДЕНАТА КАСАЦИОННА ЖАЛБА НА ТОПЛОФИКАЦИЯ ПЕТРИЧ ЕАД: Върховният административен съд, осмо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 от АПК приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Административен съд - Благоевград е осъществил контрол за законосъобразност по отношение на ревизионен акт Р-22000120007802-091-001/18.01.2022г., издаден от органи по приходите в ТД на НАП София, в частта потвърден с Решение 525/11.04.2022г. на директора на Дирекция "ОДОП" София. За да постанови своя акт съдът е установил следните факти: Топлофикация Петрич ЕАД е извършвало през ревизирания период дейност свързана с производство и продажба на електрическа и топлинна енергия. Дружеството е било регистрирано по ЗДДС считано от 26.06.2013г., като след постановяване на решение 860/20.02.2019г. на Окръжен съд Благоевград е дерегистрирано на основание чл. 107 от ЗДДС считано от 21.02.2019г. След като това решение е било отменено от Апелативен съд София, недопуснато до касационно оспорване от ВКС, дружеството е било повторно регистрирано по ЗДДС считано от 31.03.2020г. При извършена проверка в счетоводните книги и счетоводни регистри на РЛ е установено, че в дневника за покупки за данъчен период март 2020г. са включени фактури, по които лицето е получател с дата след дерегистрацията по ЗДДС 21.02.2019г. и преди повторната регистрация 31.03.2020г. Предмет на доставките по процесните 26 фактури издадени от Газ Трейдинг 2002 ЕООД и Булгаргаз ЕАД е природен газ, като е начислен ДДС в размер на 406 410.17лв. Установено е, че получения природен газ е бил използван от РЛ за производство на топлинна и електрическа енергия, както и електроенергия предназначена за продажба и такси за услуги, свързани с продажбата и покупката на ел.енергия. Ревизиращия орган е установил непредставяне на доказателства във връзка с приложението на чл. 74, ал. 1 от ЗДДС за наличие към датата на повторната регистрация закупено количество природен газ. Съгласно представената оборотна ведомост към 31.03.2020г. сметка 302 Горива и смазочни материали е с нулево салдо. Установено е още, че през периода през който РЛ не е била регистрирано по ЗДДС не е прекратявало производствената и търговската си дейност и е извършвало доставки на произведената от него топлинна и електрическа енергия, като в издаваните от него фактури не е бил начисляван ДДС. За периода 21.02.2019г. до 31.03.2020г. дружеството е издавало опростени фактури за продажба на ел. енергия и на топлинна енергия. На основание чл. 74, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 от ЗДДС на РЛ е отказано право на приспадане на ДК през данъчен период март 2020г. в размер на 406 410.17лв. По аналогичен начин е процедирано и за данъчни периоди април и май 2020г., като отказаното право на ДК за месец май е в размер на 88 445.01лв., а за месец май в размер на 3.56лв. АС Благоевград е приел, че оспорения РА е издаден от компетентни органи по приходите съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК и в съответствие с изискванията за форма. При извършената служебна проверка съдът не е констатирал съществени нарушения на процесуалните правила за провеждане на ревизия. По приложението на материалния закон съдът е възприел изцяло доводите на ревизиращите органи, като е посочил, че дружеството е упражнило правото си на ДК по издадени фактури за трите данъчни периода март, април и май 2020г. в размер на 494 858.74лв. по общо издадени 73бр. фактури, като обаче към датата на повторната регистрация на дружеството по ЗДДС не са били налични активи т.е. закупените стоки природен газ, предвид представената оборотна ведомост не са били налице. Извода на съда се обляга на посочения от РЛ производствен цикъл закупуване на природен газ и незабавното му преработване в топлинна и ел. енергия, която поради факта, че няма как да се съхранява е била реализирана на пазара. Предвид горното АС Благоевград е отхвърли жалбата на дружеството. Решението е правилно. Не са налице сочените в касационната жалба пороци на обжалвания съдебен акт, които да обосноват касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В оспорения РА като основание за отказ от право на ДК е посочена нормата на чл. 74, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС. Посочените норми гласят, че регистрирано лице по чл. 96, 97, чл. 100, ал. 1, чл. 102, 132 или 132а има право на приспадане на данъчен кредит за закупените или придобитите по друг начин или внесените активи по смисъла на Закона за счетоводството преди датата на регистрацията му по този закон, които са налични към датата на регистрацията. Правото по ал. 1 възниква само за наличните активи към датата на регистрация, за които са налице едновременно следните условия: 1. налице са изискванията на чл. 69 и 71; 2. доставчикът е регистрирано по закона лице към датата на издаване на данъчния документ и доставката е била облагаема към тази дата и 4. активите са придобити от лицето до 5 години, а за недвижими имоти - до 20 години, преди датата на регистрация по този закон. АС Благоевград е установил правилно фактите по делото Топлофикация Петрич ЕАД е било дерегистрирано по ЗДДС на дата 21.02.2019г. и е било отново регистрирано по ЗДДС на 31.03.2020г. През този период то е закупило и получило по 26 бр. фактури издадени от Газ Трейдинг 2002 ЕООД и Булгаргаз ЕАД с предмет природен газ. Установено е, че закупените активи не са били налични към датата на регистрация на дружеството по ЗДДС тъй като са използвани за производство на ел. и топлоенергия. Нормата на чл. 74, ал. 1 от ЗДДС, която е посочена като основание в РА за отказ на право на ДК по посочените по-горе фактури е особена такава и е приложима само в случаите при които търговец е бил дерегистриран по ЗДДС, след това отново регистриран по ЗДДС, като има право да ползва ДК по придобити актив в периода от дерегистрацията до повторната регистрация, само и единствено ако активите са налични към датата на повторната регистрация. Разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от ЗДДС съдържа и правилото, че ДК е изискуем от търговеца при наличието и на изброените изрично в нормата условия. В конкретния случай не се спори за наличието на предпоставките по чл. 74, ал. 2 от ЗДДС, а само и единствено дали активите са били налични към датата на повторната регистрация на дружеството-жалбоподател. Видно от приложените доказателства по делото и особено от представената оборотна ведомост, че към датата на повторната регистрация 31.03.2020г., закупените активи природен газ, не са били налични. Този факт не се оспорва и от страна на дружеството, но се сочи като предпоставка, че получените активи са използвани в икономическата му дейност. Безспорно е установено, че получените доставки на природен газ са използвани от търговеца преди датата на повторната му регистрация за производство на ел. и топлоенергия т.е. активите са били преобразувани в друг вид. Но тези активи също не са налични при повторната регистрация на дружеството. Ирелевантен е довода, че нито първоначалните активи, нито впоследствие преобразуваните такива има възможност да бъдат съхранявани, тъй като нормата на чл. 74, ал. 1 от ЗДДС не поставя условия свързани с естеството, свойствата на придобитите активи т.е. закона не разграничава вида актив по отношение неговия вид за да се ползва ДК при придобиването му. Единственото основното условие което е поставено е активът да е наличен при повторната регистрация на търговеца. Този факт не е бил оспорен от страна на дружеството, поради което изводите в РА за липсата на предпоставки за ползване на ДК по издадени фактури от Газ Трейдинг 2002 ЕООД и Булгаргаз ЕАД е правилен. Като е достигнал до същите правни изводи административният съд е постановил, без да допусне процесуални нарушения, правилно, обосновано и законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. ПО ПОДАДЕНАТА ЧАСТНА ЖАЛБА НА ТОПЛОФИКАЦИЯ ПЕТРИЧ ЕАД: С определение 2175/19.12.2022г., постановено по адм. дело 520/2022г. АС Благоевград е изменил решение 1828/03.11.2022г. в частта за разноските, като е увеличил последните от 622.80лв. на 7 487.11лв. За да постанови този резултат съдът е приел, че юрисконсултското възнаграждение следва да се присъди спрямо материалния интерес, предвид нормата на чл. 161, ал. 1, изр. 2 от ДОПК вр. Наредба 1/09.07.2004г. Материалния интерес според съда е 495 710.84лв. /включващ главница и лихва/, а не сумата за довнасяне в размер на 5 855.90лв. Частния касатор сочи, че искането е недопустимо тъй като не е представен списък по чл. 80 от ГПК; на второ място се сочи, че възнаграждението следва да е по реда на чл. 37 от ЗПП сочещ прилагане на наредбата за заплащане на правна помощ, където юрисконсултското възнаграждение е в размер от 100лв. до 200лв.; на трето място се твърди, че материалния интерес е именно сумата за определен за довнасяне данък в размер на 5 855.90лв. и първоначалното възнаграждение за ответника е правилно определено. Подадената частна жалба е допустима, но разгледана по същество е неоснователна. На първо място принципно частния касатор е прав, че за да се иска от съда изменение на решението в частта за разноските е необходимо представяне на списък по чл. 80 от ГПК. Изрично в ТР 6/06.11.2013г., постановено по тълк. дело 6/2012г., на ОСГТК в т. 9 е прието, че молбата за изменение на съдебното решение в частта за разноските, когато страната не е представила списък по чл. 80 от ГПК е недопустима. В конкретния случай обаче е заявено и претендирано заплащане на юрисконсултско възнаграждение, за което не е необходимо представяне на списък по чл. 80 от ГПК, тъй като съдът с оглед правната същност на този вид разноски има задължение да го определи в зависимост от характера на съдебното производство в което администрацията е представлявана. В конкретния случай се касае за оспорване на РА и предвид нормата на чл. 161, ал. 1, пред. 2 на администрацията се присъжда юрисконсултско възнаграждение в размер на минималното възнаграждение за един адвокат т.е. самия закон сочи по какъв начин следва да се определи размера за юрисконсултско представителство, поради което и не е необходимо представяне на списък по чл. 80 от ГПК и искането на данъчната администрация пред АС Благоевград за изменение размера на присъденото юрисконсултско възнаграждение е допустимо. На второ място, както се посочи по-горе самия закон чл. 161, ал. 1, пред. 2 от ДОПК определя по какъв начин се прецизира размера на търсеното юрисконсултско възнаграждение то следва да се присъди в размер на минималното възнаграждение за един адвокат. Именно в наредба 1/09.07.2004г., приета с решение на Висшия адвокатски съвет, обн. ДВ бр. 64/23.07.2004г., с последна редакция от ДВ бр. 88/04.11.2022г. се определя размера на минималното възнаграждение за един адвокат което страната загубила спора следва да плати на другата, при наличие на процесуално представителство. Разпоредбата на чл. 161, ал. 1, пред. 2 от ДОПК препраща именно към Наредба 1/09.07.2004г., а не към чл. 37 от ЗПП, тъй като се касае за данъчно дело с определен материален интерес. На трето място правилно АС Благоевград е приел, че материалния интерес по спора е именно отказаното право на ДК по посочените по горе фактури издадени от Газ Трейдинг 2002 ЕООД и Булгаргаз ЕАД в размер на 494 858.74лв. главница и 852.10лв. лихва за забава, а не дължимите за довнасяне 5 003.80лв., главница със съответните лихви, тъй като спора е относно наличието или не на предпоставки за ползване на ДК по процесните фактури, а не дали дружеството следва да дължи допълнителни задължения по ЗДДС. Предвид горното частната жалба е неоснователна, а определение 2175/19.12.2022г., постановено по адм. дело 520/2022г. АС Благоевград е правилно и следа да се остави в сила. С оглед изхода на спора на ответната страна се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 24 478.43лв., предвид нормата на чл. 8, ал. 1 вр. чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба 1/09.07.2004г. за минималните адвокатски възнаграждения в редакцията си от ДВ бр. 88/2022г. Водим от горното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение