Решение № 7429 от 31.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2637/2013 г.

Решение № 7429 от 31.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2637/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Мобилтел" ЕАД, гр. София, подадена чрез пълномощник юриск. Милена Статева, против решение № 90 от 31.01.2013 г. по преписка № КЗК - 1281/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД 21-34/4.12.2012 г. на кмета на община Първомай за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на електронна далекосъобщителна услуга чрез обществена електронна мобилна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие и допълнителни услуги, свързани с тази дейност за нуждите на община Първомай", открита с Решение № РД 21-15/31.05.2012 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е незаконосъобразно, необосновано и постановено в нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че КЗК не е съобразила неизпълнението на решение № 1172 от 10.10.2012 г. на КЗК, с което е било отменено решение на възложителя за класиране на участниците в процесната процедура и е върната преписката на възложителя с указания за приложение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Смята, че КЗК не е извършила законосъобразен контрол на приетите от комисията за провеждане на процедурата обосновки на "БТК" АД по показатели К 2 и К 3 и на "Космо България Мобайл" ЕАД по показатели К 3 и К 6, като излага доводи за липса на обективност. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде отменено решението на възложителя за избор на изпълнител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община - Първомай, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК), гр. София, чрез юрисконсулт Михайлов оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи съответстват на установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Смята за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че комисията на възложителя не е следвало да приеме обосновката на останалите участници по показатели К 2, К 3, и по показатели К 3 и К 6, тъй като не съдържат обективни обстоятелства, относими само към конкретните участници по смисъла на чл. 70 от Закона за обществените поръчки. Излага, че комисията е обсъдила обосновките на "БТК" АД по показатели К 2 и К 3 и на " Космо България Мобайл" ЕАД по показатели К 3 и К 6, като е изложила мотиви, свързани с посочените от участниците обстоятелства и на тази база е приела извод за наличие на една от хипотезите, посочени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП, поради което мотивите на комисията кореспондират, както на изложеното в представените обосновки, така и на условията, разписани от възложителя в документацията. Излага, че КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 90 от 31.01.2013 г. по преписка № КЗК - 1281/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № РД 21-34/4.12.2012 г. на кмета на община Първомай за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на електронна далекосъобщителна услуга чрез обществена електронна мобилна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие и допълнителни услуги, свързани с тази дейност за нуждите на община Първомай", открита с Решение № РД 21-15/31.05.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, предвид на това, че приемането на писмените обосновки на участниците е мотивирано и е съобразено с изискванията на закона, в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган и обосновано наличие на изключително благоприятни условия за тези участници. КЗК е приела, че при повторното разглеждане на обосновките помощният орган на възложителя се е съобразил с указанията на КЗК по решение № 1172 от 10.10.2012 г., а самата преценка по обективността на изложените обстоятелства е изцяло в прерогативите на комисията и КЗК не може да изземе нейната компетентност извършвайки друг анализ на обстоятелствата. Обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № РД 21-15/31.05.2012 г. на кмета на община Първомай е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Относими към възраженията на жалбоподателя са въведените с обявлението Раздел IV. 2.1. "Критерий за възлагане" показатели за оценяване по критерия "икономически най-изгодна оферта": Показател 2 (К2) - Брой безплатни минути на месец за една карта към всички мобилни оператори и фиксирани мрежи извън мрежата на кандидата, с относителна тежест: 20; Показател 3 (К3) - Най-ниска пакетна цена на минута за разговори в собствена, стационарна и други мобилни мрежи извън пакетите безплатни минути, с относителна тежест: 20; Показател 6 (К6) - Отстъпка при закупуване на телефонни апарати, с относителна тежест: 8. За участие в процедурата оферти са подали: "Мобилтел" ЕАД, "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК) и "Космо България Мобайл" ЕАД. Участникът "Българска телекомуникационна компания" АД с офертата по Показател 2 (К2) - "Брой безплатни минути на месец за една карта към всички мобилни оператори и фиксирани мрежи извън мрежата на кандидата" е предложил: ".....* минути" (посоченият брой е с конфиденциален характер по смисъла на чл. 33, ал. 4 от ЗОП, представен в Приложение № 14 стр. 172, папка № 2 от преписката). По Показател 3 (К3) - "Най-ниска пакетна цена на минута за разговори в собствена, стационарна и други мобилни мрежи извън пакетите безплатни минути" участникът "Българска телекомуникационна компания" АД по Приложение № 11 е предложил: "2. Цени на минута разговор към: "Мобилтел", "Глобул", "Виваком", фиксирани мрежи: "....* " (посочената е с конфиденциален характер по смисъла на чл. 33, ал. 4 от ЗОП, представена в Приложение № 11 стр. 164, папка № 2 от преписката). По Показател 6 (К6) - "Отстъпка при закупуване на телефонни апарати е предложил: "....* лв. без ДДС " (посочената е с конфиденциален характер по смисъла на чл. 33, ал. 4 от ЗОП, представена в Приложение № 11 стр. 164, папка № 2 от преписката). Участникът "Космо България Мобайл" ЕАД с офертата по Показател 3 (К3) - "Най-ниска пакетна цена на минута за разговори в собствена, стационарна и други мобилни мрежи извън пакетите безплатни минути" по Приложение № 11 е предложил: "2. Цени на минута разговор към: "Мобилтел", "Глобул", "Виваком", фиксирани мрежи: "Единична цена за 1 минута разговор без ДДС" - "0,00". По Показател 6 (К6) - "Отстъпка при закупуване на телефонни апарати: 10 000 лв. без ДДС". Участникът "Мобилтел" ЕАД с офертата по Показател 2 (К2) - "Брой безплатни минути на месец за една карта към всички мобилни оператори и фиксирани мрежи извън мрежата на кандидата" е предложил: "300 (триста) минути". По Показател 3 (К3) - "Най-ниска пакетна цена на минута за разговори в собствена, стационарна и други мобилни мрежи извън пакетите безплатни минути" по Приложение № 11 е предложил: "2. Цени на минута разговор към: "Мобилтел" - 0,00, "Глобул"- 0,05, "Виваком" - 0,05, фиксирани мрежи - 0,00 "Единична цена за 1 минута разговор без ДДС". По Показател 6 (К6) - "Отстъпка при закупуване на телефонни апарати е предложил: "4 000 лв. без ДДС". С Решение № РД 21-20/7.08.2012 г. на кмета на община Първомай е обявено класиране на участниците за възлагане на обществената поръчка, като на първо място е класиран и определен за изпълнител участникът "Българска телекомуникационна компания" АД, на второ - "Космо България Мобайл" ЕАД, а на трето "Мобилтел" ЕАД. С решение № 1172 от 10.10.2012 г. по преписка № КЗК - 849/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба на "Мобилтел" ЕАД е отменено като незаконосъобразно Решение № РД 21-20/7.08.2012 г. на кмета на община Първомай за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. КЗК е приела, че писмените обосновки на "БТК" АД по показатели К2 и К3 и тази на "Космо България Мобайл" ЕАД по показател К3, комисията за провеждане на процедурата не е извършила анализ на фактите и обстоятелствата, посочени в представените от участниците писмени обосновки, не е аргументирала и обосновала приемането им, което води до невъзможност да се направи извод от КЗК дали в действителност са налице обективни обстоятелства, обосноваващи наличието на изключително благоприятни условия за участниците, което е обосновало извода за немотивираност на действията на комисията и на крайният акт на възложителя. Относно предложението на "Космо България Мобайл" ЕАД по показател "Отстъпка при закупуване на мобилни телефони- К6", КЗК е приела, че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП като комисията за провеждане на процедурата не е изискала писмена обосновка от участника относно предложението му по показател "Отстъпка при закупуване на мобилни телефони - К6", което е с 20 на сто по - благоприятно от предложенията на останалите участници, а директно е преминала към оценяване на предложенията на участниците по този показател. Със Заповед № РД-15-824/8.11.2012 г. на кмета на община Първомай е назначена комисия за продължаване на процедурата в изпълнение на решението на КЗК. Действията на комисията са отразени в Протокол № 1/8.11.2012 г.; Протокол № 2/20.11.2012 г. и Протокол № 3/4.12.2012 г. По Протокол № 2/20.11.2012 г. комисията е разгледала предложенията на участниците по показател "Брой безплатни минути на месец за една карта към всички мобилни оператори и фиксирани мрежи извън мрежата на кандидата- К2". Констатирано е, че предложението на "БТК" АД по показателя е с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти и в съответствие с указанията на КЗК е разгледала обосновка по писмо вх. № 30-00-51/11.07.2012 г. на участника на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Приела, че възможността за осъществяване на неограничени разговори към мобилни и фиксирани мрежи, е представена математически от "БТК" АД като удвояване на максималния възможен брой минути в един месец за всяка отделна СИМ карта ( 24 часа*60- минути*31 дни), както и с възможността за използване на услугата "изчакване и задържане на повикване". Комисията е приела обосновката за участника с мотив за наличие на обективни обстоятелства, свързани с наличието на изключително благоприятни условия, на които се основава съответното предложение. Комисията за провеждане на процедурата по протокола е разгледала предложенията на участниците "Космо България Мобайл" ЕАД и "Българска телекомуникационна компания" АД по Показател 3 (К3) - "Най-ниска пакетна цена на минута за разговори в собствена, стационарна и други мобилни мрежи извън пакетите безплатни минути", поради това, че са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка и в съответствие с указанията на КЗК. Разгледана е обосновката на "БТК" АД по писмо вх. № 30-00-51/2.08.2012 г., която е мотивирана с наличието на изключително благоприятни обстоятелства и позоваване на Решение № 1361 и Решение № 1362 от 31.05.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) относно ново поетапно намаление на цените за терминиране във фиксирани и мобилни мрежи. Въз основа на тези обстоятелства е приела наличието на обстоятелства, които дават възможност на "БТК" АД да предвиди нивата на разходите си за обслужване на разговори и са налице предпоставки за класифицирането на изложените от участника обстоятелства като изключително благоприятни от гледна точка на участника, поради което е приела представената обосновка на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. По отношение на участника "Космо България Мобайл" ЕАД по Показател 3 (К3) - "Най-ниска пакетна цена на минута за разговори в собствена, стационарна и други мобилни мрежи извън пакетите безплатни минути", комисията е разгледала обосновката по писмо вх. № 30-00-50/3.08.2012 г. относно факторите, които влияят на образуването на цената, като е приела, че самата методика на възложителя определя подход, изцяло ориентиран към оценка на разходите по единични цени и в тази връзка разглеждането на обосновката в тази й част би било неотносимо към целите на назначената комисия, както и е съобразила позоваването на Решение № 1361 и Решение № 1362 от 31.05.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) относно ново поетапно намаление на цените за терминиране във фиксирани и мобилни мрежи. Комисията е приела, че са налице благоприятни обстоятелства, водещи до икономичност при изпълнение на поръчката от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД, поради което е приета представената обосновка на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. По показател К6 комисията в изпълнение на решение № 1177/2012 г. на КЗК е установила, че предложението на "Космо България Мобайл" ЕАД по показателя е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, поради което е изискала обосновка. По Протокол № 3 от дейността си, комисията е разгледала постъпилата с писмо вх. № 30-00-50/28.11.2012 г. обосновка от участника с мотиви, че има дългогодишен стабилен финансов и технологичен профил, и е в състояние да осигурява изключително благоприятни условия за ползване на предоставяните услуги, както и че предложението не е формирано самоцелно, а съдържа обективна и коректна стойност, до която участникът е достигнал след съвкупна преценка и анализ на потреблението, параметрите на корпоративната си бизнес стратегия и вижданията си за най-добро изпълнение на поръчката. Комисията е приела обосновката на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, поради наличие на благоприятни обстоятелства, водещи до икономичност при изпълнение на поръчката от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД. В обжалваното решение КЗК е изложила подробно мотивите на помощния орган относно приемането на обосновките по показатели К2, К3 и К6 от участниците, които са обективни и се приемат за установени от настоящия състав. С Решение № РД 21-34/4.12.2012 г. на кмета на община Първомай на основание чл. 73 от ЗОП е обявено класирането на участниците, като на първо място е класиран и определен за изпълнител участникът "Българска телекомуникационна компания" АД, на второ - "Космо България Мобайл" ЕАД, а на трето "Мобилтел" ЕАД. С жалба вх. № ВХР - 2568 от 17.012.2012 г. "Мобилтел" ЕАД е оспорило решението на възложителя пред КЗК, която се е произнесла с обжалваното решение. КЗК е приела от правна страна, че при контрола за законосъобразност по чл. 70, ал. 1 от ЗОП относно приемането на писмените обосновки от комисията за провеждане на процедурата, правилността на преценката на помощния орган е извън упражнявания от КЗК контрол. Въз основа на обосновките на участниците и констатациите на комисията на възложителя, КЗК е установила, че за всяка от обосновките е посочено основанието по чл. 70, ал. 2, т. 3 - "наличие на изключително благоприятни условия за участника", поради което е приела, че мотивите на комисията кореспондират, както на изложеното в представените обосновки, така и на условията, разписани от възложителя в документацията. Приела, че е възложителят е съобразил указанията на КЗК, като е в оперативната самостоятелност на комисията да приеме или отхвърли представената писмена обосновка, като посочи и конкретните си съображения за това, а самата преценка по обективността на изложените обстоятелства е изцяло в прерогативите на комисията и КЗК не може да изземе нейната компетентност извършвайки друг анализ на обстоятелствата. Въз основа на това е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 70 от ЗОП. Настоящият съдебен състав приема за незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК относно приложението на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. С обжалваното решение КЗК не е осъществила контрол за законосъобразност по проведената процедура и контрол по изпълнение на решение № 1177 от 10.10.2012 г. по преписка № КЗК - 849/2012 г. на КЗК. Разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП задължава комисията за провеждане на процедурата при изискана писмена обосновка по ал. 1, да я разгледа, като е предоставена възможност на комисията, респ. на възложителя, да преценят обективността на представената обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай, като се възприемат посочените обективни обстоятелства по т. 1 - т. 5. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 отЗОП е правомощие на комисията, да предложи участника за отстраняване. Необходимо е да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност, респ. за приемане или не на обосновката, в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. В случая помощният орган, а и възложителят, при конкретно дадени указания с решение № 1177 от 10.10.2012 г. по преписка № КЗК - 849/2012 г. на КЗК са мотивирали приемането на писмената обосновка с наличие на обективни обстоятелства относими към - "изключително благоприятни условия за участника". Не се спори, че помощният орган на възложителя при приемане или не на обосновката по чл. 70 от ЗОП разполага с оперативна самостоятелност, която се преценява в съответствие с чл. 169 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, и се състои в това дали издателят на акта е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. В конкретния случай контролът по законосъобразност обхваща проверка дали помощният орган е изложил мотиви при приемането на представената обосновка, дали в тях е конкретизирано коя точно хипотеза е налице между изброените в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП и дали тези обстоятелства са обективни. При осъществявания контрол от КЗК следва да се съобрази дали съображенията на комисията по чл. 70 от ЗОП са адекватни, конкретни и относими към посочените от участника обстоятелства и обосновават ли тяхната обективност. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2 и доколко съответства на обективната реалност, а контролът за обективност произтича от разпоредба чл. 70, ал. 3, във връзка с ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 169 от АПК. Основателни са възраженията на жалбоподателя в случая, че по отношение на дадените писмени обосновки от участниците "Българска телекомуникационна компания" АД и "Космо България Мобайл" ЕАД по показателите К2 и К3 не се установява обективност на обстоятелствата, които да обосновават - "изключително благоприятни условия за участника". Участникът "Българска телекомуникационна компания" АД по Показател 2 (К2) - "Брой безплатни минути на месец за една карта към всички мобилни оператори и фиксирани мрежи извън мрежата на кандидата" е предложил: ".....* минути" (посоченият брой е с конфиденциален характер по смисъла на чл. 33, ал. 4 от ЗОП, представен в Приложение № 14 стр. 172, папка № 2 от преписката), който при каквито и да е посочени обстоятелства, не може да е обективен. Предложеният от участника минути са нереални дори от математическа и теоретична гледни точки, предвид на това, че предложеният брой минути (...... *) обективно не е възможно във времево отношения да бъдат използвани по предложението - "с една карта на месец към всички оператори и фиксирани мрежи извън мрежата на кандидата", поради това, че реалният и обективният брой минути в един месец, при среден брой 30 дни на месец в една календарна година е общо 43 200 минути. Не е обективна обосновката на участника "БТК", че предложението е обосновано с удвояване на максималния възможен брой минути в един месец за всяка отделна СИМ карта ( 24 часа*60- минути*31 дни), както и с възможността за използване на услугата "изчакване и задържане на повикване". Неправилно е отчитането на месеците от 31 дни за целия период на евентуалното изпълнение на поръчката, при която средния брой дни в месеца е 30 дни. Дори при удвоен размер - 86 400 минути за месец, предложението на участника надвишава този предел и обуславя нереалност и необективност на обстоятелствата свързани с - "изключително благоприятни условия за участника". Обективно е невъзможно с една карта за един месец да бъдат използвани (проведени разговори) предложения брой (.....*) минути от участника, независимо дали са платени или в случая безплатни, дори при непрекъснат режим на проведени разговори. Неотносимо към обективността на обосновката е обстоятелството, че в броя на безплатните минути е включена възможността за използване (провеждане на разговори) на услугата - "изчакване и задържане на повикване", каквото е обосновал участника. Подобна възможност и включване в предложението на отделен участник, не е предвидено с въведените от възложителя условия по показател К2, а и при това включване, предложеният брой минути надвишава дори удвоеният размер на реалните минути в един месец, което обуславя липса на обективност на обстоятелствата посочени от участника и не може да обоснове "изключително благоприятни условия за участника". Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че решението е постановено в нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, като КЗК не е съобразила липсата на обективни обстоятелства, които да обуславят - "изключително благоприятни условия за участника", както и че обосновката по показател К2 на участника "Българска телекомуникационна компания" АД не е следвало да бъде приета и в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП е следвало да укаже на възложителя участникът да бъде отстранен от участие. По отношение на приетите писмени обосновки на участниците "Българска телекомуникационна компания" АД и "Космо България Мобайл" ЕАД по показателя К3, настоящият съдебен състав приема, че КЗК незаконосъобразно и необосновано е приела, че действията на комисията са в рамките на оперативната самостоятелност на комисията за провеждане на процедурата, без да осъществи контрол относно обективността на обстоятелствата обуславящи - "изключително благоприятни условия за участника". В тази връзка следва да се имат предвид изложените по-горе правни изводи относно предела на оперативната самостоятелност на помощния орган по чл. 70 от ЗОП и допустимостта на контрола относно обективността на обстоятелствата. В случая предложенията и на двамата участника по този показател са идентични. Участникът "Българска телекомуникационна компания" АД е мотивирал обосновката с наличието на изключително благоприятни обстоятелства - специална регулация на национално ниво, имаща отношение към определянето на цените за разплащания между операторите, която позволява на "БТК" АД да съобрази бъдещи изменения в тези цени при изготвянето на ценовото си предложение и позоваване на Решение № 1361 и Решение № 1362 от 31.05.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) относно ново поетапно намаление на цените за терминиране във фиксирани и мобилни мрежи. Същото се отнася и за участникът "Космо България Мобайл" ЕАД, който е мотивирал обосновката, с това, че предложението е изготвено при отчитането на всички фактори, които влияят на формирането на посочената цена и след извършването на анализ на потреблението, както и с позоваване на Решение № 1361 и Решение № 1362 от 31.05.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) относно ново поетапно намаление на цените за терминиране във фиксирани и мобилни мрежи. Помощният орган е приел обосновката за обективна, като е изложил мотиви, част от които не са посочени в обосновката, както и че самата методика на възложителя определя подход, изцяло ориентиран към оценка на разходите по единични цени и в тази връзка "разглеждането на обосновката в тази й част би било неотносимо към целите на назначената комисия". Основателни са възраженията на жалбоподателя, че решението на КЗК е необосновано и незаконосъобразно, след като не са налице обективни обстоятелства за предлагане на нулева цена на услугата. Видно от установените обстоятелства помощният орган е приел обосновките по Показател К3 и на двамата участници за обективни, като е изложил мотиви, част от които не са посочени в обосновките и при несъобразяване невъзможността за предлагане на "2. Цени на минута разговор към: "Мобилтел", "Глобул" "Виваком", фиксирани мрежи" - 0,00 лв. от тези участници. Предлагането на 0,00 лв. цена на минута разговор към конкурентен мобилен оператор от една страна предполага нереалност и липса на обективност на предложението по изложените в писмените обосновки на двамата участници обстоятелства, след като Решение № 1361 и Решение № 1362 от 31.05.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията не се премахват цените, а се намалят цените за терминиране във фиксирани и мобилни мрежи. От друга страна предлагането на 0,00 лв. по Показател 3 (К3) - "Най-ниска пакетна цена на минута за разговори в собствена, стационарна и други мобилни мрежи извън пакетите безплатни минути", за целите на оценяването по утвърдената с Методиката формула, обуславя нереалност на оценяването и нарушаване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Също така предлагането 0 лв. като цена за услугата не може да се обоснове като обективна чрез компенсиране на разходи чрез други цени от пакета на услугата. В случая с обявените условия възложителят е утвърдил отделни единични цени по отделни показатели, въз основа на които се извършва оценяването и се формира обща цена за услугата, но за конкретния показател (К3) предлагането на 0, 00 лв. цена за услугата към всички оператори е нереална, поради и което липсва обективност на обстоятелствата в писмените обосновки на участниците "Българска телекомуникационна компания" АД и "Космо България Мобайл" ЕАД в тази част, които да обуславят - "изключително благоприятни условия за участника" по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че решението е постановено в нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, като КЗК не е съобразила липсата на обективни обстоятелства, които да обуславят - "изключително благоприятни условия за участника", както и че обосновките по показател К3 на участниците "Българска телекомуникационна компания" АД и "Космо България Мобайл" ЕАД не е следвало да бъдат приети и в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП, е следвало да отмени решението на възложителя и да укаже на възложителя участниците да бъдат отстранени от участие. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя по отношение изводите на КЗК, че по показател К6 е изпълнено указанието по решение № 1177/2012 г. на КЗК. По подадената писмена обосновка от "Космо България Мобайл" ЕАД по показател К6 правилно е прието от КЗК наличие на обективни обстоятелства обуславящи "изключително благоприятни условия за участника". В тази връзка по този показател всеки от участниците е предложил цена в съответствие с условията и възможностите за предлагане на определен размер отстъпка при закупуване на телефонни апарати, като предложението не е нереално и необективно, поради което правилно е приета обосновката от помощния орган. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е постановено в нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и е необосновано, поради което следва да бъде отменено като неправилно, предвид наличие на отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и по същество съдът да се произнесе по жалбата в съответствие с чл. 222 от АПК. От фактическа и правна страна се установи, че оспореното Решение № РД 21-34/4.12.2012 г. на кмета на община е постановено в нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като помощният орган на възложителят е приел писмените обосновки на участниците "Българска телекомуникационна компания" АД и "Космо България Мобайл" ЕАД, без да са налице обективни обстоятелства обуславящи - "изключително благоприятни условия за участника", по отношение на предложенията им по показатели К2 (за "БТК") и К3 ( за двамата участници), поради което решението следва да бъде отменено като незаконосъобразно, а преписката се върне на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап разглеждане на писмените обосновки на участниците "Българска телекомуникационна компания" АД и "Космо България Мобайл" ЕАД, в съответствие с дадените по-горе указания и в съответствие с чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, както и оценяване и класиране на допуснати ценови предложения, при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,