Решение № 14909 от 12.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10820/2013 г.

Решение № 14909 от 12.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10820/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Консорциум "СЕС ПСОВ Варна" ДЗЗД, с участници в консорциума "Шулц Планаква ГмбХ, "Ескана" АД и "Сано и Пи Си" ООД, срещу решение № 823 от 11.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-702/2013 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя, с който е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът кмета на община Варна, представляван в производството от юрк. Пеева, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна Обединение "Варна ПСОВ", с участници в обединението "БКС гр. София" ООД и "Хидрострой" АД, с представена по делото писмена защита, мотивира доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 1760/28.05.2013 г. на кмета на община Варна за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ Варна - втори етап". Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. За да стигне до правен извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, КЗК е преценила като неоснователен довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението, с което е отстранен от възлагателната процедура. Във връзка с тези доводи КЗК е приела, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изложила подробни мотиви, които са обосновали решението й да отстрани участника от процедурата, тъй като с дадени разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е променил техническата си оферта. По доводите на жалбоподателя, КЗК е приела, че разпоредбата е диспозитивна, от където следва, че преценката дали да се извърши допълнителна проверка на заявените от участниците обстоятелства е въпрос на оперативна самостоятелност на комисията на възложителя. В случая, комисията се е позовала на тази норма и е искала разяснения по вече заявени данни в техническото предложение. Комисията е констатирала отклонения при оферираните с разясненията стойности, които според жалбоподателя са под 0,4%. При извършената преценка комисията е приела, че с предоставените от участник разяснения не се потвърждават данните от първоначално подаденото техническо предложение и има разминаване, като при наличие на отклонение от заявените данни задължение на помощния орган на възложителя е да отстрани участника. В тази връзка КЗК е приела, че действията на комисията по отстраняване на жалбоподателя съответстват на изискванията на закона и на поставените условия в документацията, от което следва, че участникът законосъобразно е отстранен от участие. Като неоснователни са преценени и доводите, че допусната до разглеждане техническа оферта на участника, класиран на първо място и определен за изпълнител не е отговаряла на изискванията на възложителя. По тези доводи КЗК е приела, че в предварително обявените изисквания от документацията е записано, че участниците следва да представят образец № 15, в който попълват детайлно описание на технологичния процес, технологично оразмеряване на процесите, философия на управлението, чертежи и схеми, списък на оборудването и материалите. Възложителят е одобрил и таблица, в която участниците са длъжни да посочат изискуемите данни за вид материал/ оборудване, производител, модел и страна на произход. Изцяло в съответствие с така поставените изисквания избраният за изпълнител участник е представил списък на материали и съоръжения в табличен вид, по образец на възложителя, съдържащ данни за всички изискуеми по документацията параметри. Във връзка с твърдението, че в техническата оферта на избрания за изпълнител участник за годишния разход на реагенти и електрическа енергия са приети стойности, които не могат да бъдат доказани, КЗК е приела, че участникът е представил изискуемите с предварително обявените условия чертежи и схеми за всички части от проекта. В техническото му предложение се съдържа образец № 15, към който е приложил изчисления на частичните експлоатационни разходи съгласно изискванията в документацията. В документацията за участие е посочено, че в съответствие с посочените параметри в Технологична гаранция - образец № 15А участникът следва да попълни съответните стойности за частични експлоатационни разходи, експлоатационни разходи, водни количества и натоварвания и консумация на реагенти- Механично обезводняване на изгнила утайка. В офертата на избрания за изпълнител участник се съдържа образец 15А, съдържащ изискуемите от възложителя данни. В документацията за участие не се съдържа изискване конкретно за представяне на подробен проект и каталожни данни, както и изискване за обема на офертата на участника, поради което доводите на жалбоподателя в тази връзка са преценени като неоснователни. По отношение на твърдението, че от офертата на избрания за изпълнител участник не става ясно, че главните МСС ще бъдат произведени от типови изпитани табла с дебелина 2 мм, КЗК е приела, че възложителят не е включил в документацията за участие изискване за минимални стойности за дебелина на стените и КИП на таблата. Също така в документацията не се съдържат и изисквания за честотните регулатори, които според жалбоподателя следва да отговарят на определени параметри. По тези доводи, КЗК е приела, че техническата оферта на класирания на първо място участник напълно е отговаряла на изискванията на възложителя, така както са предвидени в документацията за участие. Като неоснователни са преценени и твърденията, че при провеждане на процедурата са допуснати нарушения, които са опорочили оспорения краен акт на възложителя. Като неоснователен е преценен довода, че работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е открита с прочитане на заповедта за назначаване на комисията и обявяване на членовете. Този довод категорично е опроверган от приложения протокол от първото заседание на комисията, проведено на 01.02.2013 г. Като неоснователен е преценен и довода, че в протокола на комисията от проведеното заседание за оценка на допуснатите предложения липсва излагане на мотиви за поставените оценки. По тези доводи КЗК е оставила без уважение жалбата и е потвърдила оспорения акт на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения, които да съставляват основания за отмяна. В жалбата до съда под формата на доводи за противоречие на решението на КЗК с материалния закон се повтарят възраженията, направени пред нея. По основания въпрос, касаещ законосъобразността на оспорения акт на възложителя, с който жалбоподателят е отстранен от участие във възлагателната процедура се поддържа становище, че е неправилна правната квалификация, дадена от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, както и извода, че офертата на жалбоподателя не е следвало да бъде отстранена при допуснати минимални отклонения от първоначалната техническа оферта. Правната норма на чл. 68, ал. 11 от ЗОП урежда възможността на помощния орган по всяко време да проверява заявените от участниците данни. Те могат да се отнасят, както към техническото, така и към ценовото предложение. Смисълът на цитираната норма е да се извършват допълнителни действия от помощния орган за установяване на достоверността на информацията. Основно задължение на всяка конкурсна комисия е да прегледа внимателно предложенията на участниците и да анализира данните, които се съдържат в тях. В изпълнение на това свое задължение, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, с решение по протокол № 2 от 19.03.2013 г. на основание чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП, е изискала разяснение по заявените данни в техническото предложение от всички участници, допуснати до разглеждане на офертата. Разясненията по заявените технически данни са разгледани от комисията в заседание, проведено на 09.04.2013 г. Комисията е констатирала, че с дадените разяснения участника Консорциум "СЕС ПСОВ Варна" ДЗЗД е представил нови таблици на техническо предложение образец № 15 и приложение към него технологична гаранция - образец 15А от конкурсната документация, в които са подменени стойности, посочени в подадената техническа оферта. Този факт не се отрича от жалбоподателя, но се излагат доводи, че отклонението от първоначално заявените данни е минимално. С разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е предвидена възможност за комисията да изисква разяснения и представяне на допълнителни доказателства във връзка с ценовата оферта и техническото предложение, но при изричната законова забрана по този ред да се допуска промяна първоначално заявените стойности. Без значение е в случая дали промяната е минимална или е значителна. Релевантния факт, относим към основанието за отстраняване на офертата на жалбоподателя, е този че по реда на дадени разяснения в хипотезата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, е допусната промяна на заявени стойности в техническата оферта, обективирани в таблиците по образец № 15А - технологична гаранция. Не могат да се споделят доводи, че забраната за промяна на техническата или ценовата оферта е относима само за хипотезата, предвидена в чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП. Актуалната редакция на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, макар и да разграничава като отделни хипотези изискването на разяснения или представянето на допълнителни доказателства, запазва генералната забрана по този ред се допуска промяна на техническата или ценовата оферта. С оглед на тези доводи, настоящият състав прецени като законосъобразни правните изводи на КЗК, че по отношение на офертата на жалбоподателя е налице правното основание за отстраняване, предвидено с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, релевирани и в производството пред КЗК, че офертата на класирания на първо място участник не е отговаряла на изисквания на възложителя, предвидени в техническата спецификация - част от конкурсната документация. Във връзка с тези доводи на първо място следва да се отбележи, че както в производството по преразглеждане на акта на възложителя от КЗК, така и в настоящето производство не се посочва конкретно изискване, което да е предвидено от възложителя и което да е част от конкурсната документация. Основанието за отстраняване от процедурата на участник е представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, формулирани изрично в конкурсната документация. Жалбоподателят обосновава своите възражения като анализира ефективността на предложението на допуснатия участник, но тези негови доводи не са съответни на предвидени от възложителя конкретни изисквания. Противно на твърденията изложени в касационната жалба, настоящият състав приема, че в обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е направила анализ на изискванията, които възложителят е предвидил за изготвяне на техническата оферта и разглеждайки предложението на участника, класиран на първо място е извела правния си извод, че този участник стриктно е спазил изискванията на възложителя. Подробно са изложени доводи по конкретните възражения на жалбоподателя, като те са разгледани в контекста на одобрената конкурсна документация, и в частност към изискванията на възложителя за изготвяне на техническото предложение. След като в хода на процедурата е констатирано основание за отстраняване на офертата на жалбоподателя на етап, предхождащ етапа на оценка на техническото предложение, не може да се приеме за обоснован подход на съпоставимост на предложението на жалбоподателя с това на участник, допуснат до следващия етап на възлагателната процедура. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, релевирани и в производството пред КЗК, че при провеждане на процедурата, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е допуснала нарушение на изискванията на чл. 71 от ЗОП. Комисията е разгледала подробно единствената допусната до оценяване оферта, като правилно е приложила одобрената от възложителя методика за оценяване. Съобразно одобрената методика както техническото, така и ценовото предложение се оценяват по формули, в които се заместват съпоставими стойности от допуснатите до оценка оферти. При допусната до оценяване само една оферта, числовите стойности в числителя и знаменателя на приложимата формула са равни, поради което математическото пресмятане води до резултат равен на максималния брой точки, определени като теглови коефициент в комплексната оценка. По изложените съображения, настоящият състав приема, че офертата на жалбоподателя правилно е била предложена за отстраняване, поради което по реда на чл. 71 от ЗОП тази оферта не подлежи на разглеждане и оценяване. По тези съображения, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосноват наличие на релевираните касационни отменителни основания, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение