Решение № 5848 от 8.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 612/2009 г.

Решение № 5848 от 8.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 612/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Интимпекс" ООД - гр. София, представлявано от управителя Минчо Лалев Топалов, чрез пълномощника си-адв. Кривошиева, против решение № 927/23.10.2008 г. , постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-487/2008 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, по пощата, в законния срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Интимпекс" ООД срещу Заповед № АД-2175/28.07.2008 г. на ИД на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, в частта, с която се класират участниците по Обособена позиция № 1, 2 и 5 в процедура по договаряне с обявление, с предмет: "Доставка и монтаж на специализирано кухненско оборудване за Стол-1 и Стол-2". За да постанови решението си КЗК е приела следното: По същество жалбата е неоснователна. Неоснователно е твърдението за неправилно оценяване на офертата на жалбоподателя по технически показатели по позиции 1, 2 и 5 от страна на председателя на комисията. Действително, в т. 6.3 на Методиката е посочено, че членовете на комисията, които не участват като технически специалисти, не правят техническа оценка и в листите за индивидуална оценка същите попълват осреднената техническа оценка, изчислена като средно-аритметично от оценките на останалите членове (технически специалисти) на комисията. В същото време обаче, видно от Заповед № АД-1819/2006.2008 г. за назначаване на комисията, възложителят е определил председател и пет члена, като в заповедта не е посочено кои от тях ще се третират като технически специалисти и кои-не. Доколкото изискването за посочване на това кои от членовете са технически лица и кои не са е част от методиката, а тя се одобрява с решението за откриване, и доколкото в заповедта за назначаване на комисията не е уточнено кои членове са технически специалисти и кои не са, следва да се има пред вид, че и двата горепосочени акта не са обжалвани от жалбоподателя в законния за това срок, КЗК счита, че правото да се обжалва неизпълнението на това изискване, както и начинът на оценяване чрез експертна оценка, са преклудирани, както е преклудирано и правото да се обжалва неизпълнението на същото изискване от страна на възложителя в заповедта за назначаване на комисията, в която не са посочени кои от членовете са технически специалисти и кои не са, поради което и двете обстоятелства не могат да бъдат предмет на настоящото производство. Предмет на контрол в настоящото производство може да бъде единствено начина на изчисление от страна на комисията на оценките на двамата участника по заложените в методиката критерии, като не може да се провери дали оценките са изчислени от членовете на комисията в качеството им на технически експерти, доколкото това не е посочено в заповедта за назначаването и. В същото време конкретният размер на присъдените точки не би могъл да бъде предмет на разглеждане от страна на КЗК, доколкото става дума за субективни оценки по целесъобразност, които са извън контрола на КЗК. Единственият контрол, който КЗК може да осъществи на този етап е да се установи, че оценките са присъдени в рамките на диапазона и при спазване на критериите и формулите, предвидени в одобрената и влязла в сила методика на възложителя, на базата на индивидуалните оценъчни листове, съдържащи отделните оценки на всеки член на комисията. В жалбата се правят доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на закона. Твърди се, че в откритото заседание на 23.10.2008 г. е разгледана преписката, в която към приложените в нея материали в Папка 1.3, в приложение 3.3, на стр. 11, 12 и 13 се е установила липсата на Декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП на класирания на първо място участник по обособени позиции 1, 2 и 5 от обществената поръчка - фирма "БУТО" ЕООД - гр. София. В мотивите към решението си КЗК не е изследвала последиците от липсата на посочената Декларация, явяваща се абсолютна предпоставка да допускането на въпросния участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка. На второ място не е взето пред вид от КЗК, че обжалваната заповед е издадена въз основа на некоректно изготвен доклад от комисията, определена да проведе процедурата. При анализиране резултатите от листите за индивидуални оценки на членовете на комисията констатирали, че не са спечелили цитираните позиции поради драстична разлика в оценките на техническите показатели на машините между оценките на председателя на комисията и останалите членове-технически специалисти. Съгласно т. 6.3 от Методиката, техническата оценка не правят членовете на комисията, които не участват в нея като технически специалисти, като в своите таблици те попълват усреднената техническа оценка, изчислена като средно аритметично от оценките на останалите членове (технически специалисти) на комисията. Не е спазена методиката за оценяване, приета от възложителя. Ответната страна "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с писмени бележки, оспорва подадената жалба като неоснователна. Счита решението на КЗК за обосновано и законосъобразно. Правилно е прието, че съответствието на техническите оферти с изискванията на възложителя се базира на експертна оценка и доколкото става въпрос за оценяване по целесъобразност, конкретния размер на присъдените точки не може да бъде предмет на разглеждане от КЗК. Безспорно е установено по преписката, че е преклудирано правото на жалбоподателя да атакува методиката и заповедта за определяне на състава на комисията, поради което предметът на производството на КЗК се ограничава единствено до контрол върху начина на изчисление от страна на назначената от възложителя комисия на оценките на двамата участника по заложените в методиката критерии. КЗК е разгледала подробно цялата документация по провеждането на процедурата и по-конкретно индивидуалните оценъчни листове, съдържащи отделните оценки на всеки член на комисията и е установила, че оценките са присъдени в рамките на диапазона и при спазване на критериите и формулите, предвидени в одобрената и влязла в сила методика на възложителя. Като е осъществила единствения възможен на този етап контрол по провеждането на процедурата, КЗК е постановила правилно и законосъобразно решение. Останалите страни не са взели становище по жалбата. Разгледана по същество жалбата е основателна, по следните съображения: В протокола за запознаване с материалите по преписката от 22.10.2008 г., подписан от пълномощника на жалбоподателя-адв. Кривошиева, е отразено, че в събраните материали по преписката, в папка № 1.3 липсва декларацията по чл. 47, ал. 5 от ЗОП на фирма "БУТО". В мотивите на решението на КЗК липсва произнасяне по този въпрос. В приложената папка № 1.3 действително липсва декларацията по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, а страниците на папката са номерирани. Липсата на същата е основание за отстраняване на участника на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 вр. чл. 56 от ЗОП. Вместо това този участник е избран за изпълнител. На второ място в мотивите на решението на КЗК необосновано и в противоречие със закона е прието, че доводът на жалбоподателя за допуснато нарушение на методиката, приета от възложителя, при извършването на оценяването на предложенията на участниците, по отношение на приложението на т. 6.3 от нея, е неотносим и неоснователен, тъй като не са били обжалвани от жалбоподателя решението на възложителя за приемане на методиката на оценяване, както и решението за определяне на комисията за провеждане на процедурата, в което липсва поименно посочване на членовете на комисията, които не участват като технически специалисти и не правят техническата оценка, а в листите за индивидуална оценка същите попълват усреднената техническа оценка, изчислена като средно-аритметично от оценките на останалите членове (технически специалисти). В конкретния случай жалбоподателят не оспорва приетата методика на възложителя в частта и за определяне на техническата оценка, нито поименното назначаване на комисията и нейния състав, а начина на приложение на приетата и неоспорена методика при извършването на оценяването, което е предмет на жалбата срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Контролът по спазването на приетата методика при извършването на оценяването от комисията е в зависимост от това, кои членове на същата са технически специалисти и кои-не, за да се провери дали същата тази методика е спазена. Обстоятелството, че в заповедта за назначаване на комисията възложителят е пропуснал да отрази този факт не го освобождава от задължението да провери спазването на приетата от него методика в тази и част и съответно-да изложи мотиви, в които да се отрази кои от членовете са технически специалисти и съответно-как точно е приложена тази методика при оценяването. От листите на индивидуалните оценки на членовете на комисията действително е видно, че оценките на техническото предложение на председателя на комисията се различават съществено от тези на останалите членове, но в тази връзка съдът възприема становището на КЗК, че индивидуалното оценяване на предложенията на участниците е въпрос по целесъобразност, поради което не подлежи на съдебен контрол, който е само за законосъобразност. От приложените листи за индивидуални оценки може да се направи извод, че двама от членовете на комисията-Красимира Каменова и Еличка Танкулова може би не са технически специалисти, тъй като дадените от тях технически оценки са усреднени и представляват средно-аритметично от оценките на останалите членове. Обаче тежестта за доказване на законосъобразността на обжалвания административен акт е за административния орган, а не на жалбоподателя и възложителят е този, който е следвало да установи спазването на т. 6.3 от приетата методика при извършване на оценяването. Тъй като не е изложил мотиви по този въпрос и не е посочил кои от членовете на комисията са технически специалисти и кои-не, това обстоятелство затруднява и прави невъзможен и съдебният контрол за законосъобразност. Липсата на мотиви на административния орган, дори и в случаите, когато той е овластен да реши въпроса по свободна преценка, съставлява основание за отмяна на административния акт, съгласно ТР № 4/2004 г. на ОСС на ВАС. По изложените съображения обжалваното решение на КЗК е неправилно и незаконосъобразно, като съответно е незаконосъобразен и обжалваният административен акт-решението на възложителя за класиране на кандидатите и определяне на изпълнител. По делото обаче има данни за сключен договор между възложителя и определения за изпълнител участник "БУТО" ЕООД - уведомление от "АЕЦ Козлодуй" ЕАД до Председателя на КЗК рег. № 4351-ТО (21.10.2008 г., изпратено по факс и приложено по делото, на основание чл. 122г, ал. 3 от ЗОП и съответно следва да бъде приложена разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, като се отмени решението на КЗК и вместо него се реши спора по същество, като се установи незаконосъобразността на обжалваното решение на възложителя. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение