Решение № 1172 от 26.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12292/2017 г.

и Приложение ХI, част II "Общи предварителни условия", т. 5 "Държавни помощи" по отношение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, т. е. спазването на правото на Съюза в областта на държавните помощи е приложимо предварително условие по смисъла на чл. 2

Регламент № 1303/2013. Към процесния период приложими от правото на Съюза досежно държавните помощи са чл. 107 и 108 ДФЕС и съответното вторично право на Съюза. От вторичното право относим за случая е Регламент № 1407/2013, който регламентира правоотношенията във връзка с т. нар. помощ de minimis - помощ, която се отпуска на едно и също предприятие през даден период от време и която не надвишава определен размер, поради което не отговаря на всички критерии по чл. 107, ал. 1 ДФЕС. Съгласно чл. 2, т. 13 от Регламент № 1303/2013 г., "държавни помощи" означава помощ, която попада в чл. 107, § 1 от ДФЕС, като се счита, че за целите на настоящия регламент тя включва и помощта de minimis по смисъла на Регламент (ЕО) № 1998/2006 на Комисията, Регламент (ЕО) № 1535/2007 на Комисията и Регламент (ЕО) № 875/2007 на Комисията. В съответствие с чл. 3, § 2 Регламент № 1407/2013, общият размер на помощта de minimis, предоставяна във всяка държава членка на едно и също предприятие, не може да надхвърля 200 000 EUR за период от три бюджетни години. В настоящият случай, административният орган е установил свързаност на "Б. К." ООД със следните организации, с които той образува "едно и също предприятие" по смисъла на чл. 2, § 2 Регламент 1407/2013: ДРОГЕРИИ ХАНИ ООД - свързаността е установена през управителя И. Х. И. на основание чл. 2, § 2, б. "в" Регламента; ПАРЧЕТО ЕООД - свързаността е установена през управителя Б. Д. К. на основание чл. 2, § 2, б. "в" Регламента; БОДИКО КОМЕРС ЕООД - свързаността е установена през управителя Б. Д. К. на основание чл. 2, § 2, б. "в" Регламента и ИНТЕРКОНСУЛТ И ПАРТНЬОРИ ООД - свързаността е установена през управителя Б. Д. К. на основание чл. 2, § 2, б. "в" Регламента. Не се спори между страните, че за последните три бюджетни години (2014, 2015 и 2016) на посочените организации е предоставена минимална помощ (de minimis), както следва: ДРОГЕРИИ ХАНИ ООД - 21778,03 лв.; ПАРЧЕТО ЕООД - 20041,35 лв.; БОДИКО КОМЕРС ЕООД - 11537,11 лв. и ИНТЕРКОНСУЛТ И ПАРТНЬОРИ ООД - 55656,20 лв. или общо 109012,69 лв. При извършена кумулация на помощите, предоставени на посочените организации с помощта, която би се предоставила на дружеството - касатор (346090,70 лв.), се получава сума в размер на 455103,39 лева, която надхвърля с 63937,39 лв. максимално допустимия праг на помощта. В съответствие с Рецитал 4 от Преамбюла на Регламент (ЕО) 1407/2013 г., от ясно посочените критерии за определяне на "свързани предприятия" в определението за малки и средни предприятия (МСП) в Препоръка 2003/361/ЕО на Комисията и в приложение I към Регламент (ЕО) № 800/2008 на Комисията, Комисията избра тези, които са подходящи за целите на настоящия регламент. Критериите са вече известни на публичните органи и, предвид приложното поле на настоящия регламент, следва да се прилагат както за МСП, така и за големите предприятия. Тези критерии следва да гарантират, че група от свързани предприятия се разглежда като едно и също предприятие за целите на прилагането на правилото de minimis, но че предприятия, които нямат друга връзка помежду си, с изключение на това, че всяко от тях е пряко свързано с един и същ публичен орган или органи, не се третират като свързани помежду си. Следователно се отчита специфичното положение на предприятията, контролирани от един и същ публичен орган или органи, които могат да разполагат със самостоятелно правомощие за вземане на решения. Съгласно чл. 2, § 2 Регламент 1407/2013, за целите на настоящия регламент "едно и също предприятие" означава всички предприятия, които поддържат помежду си поне един вид от следните взаимоотношения: а) дадено предприятие притежава мнозинството от гласовете на акционерите или съдружниците в друго предприятие; б) дадено предприятие има право да назначава или отстранява мнозинството от членовете на административния, управителния или надзорния орган на друго предприятие; в) дадено предприятие има право да упражнява доминиращо влияние спрямо друго предприятие по силата на договор, сключен с това предприятие, или на разпоредба в неговия устав или учредителен акт; г) дадено предприятие, което е акционер или съдружник в друго предприятие, контролира самостоятелно, по силата на споразумение с останалите акционери или съдружници в това предприятие, мнозинството от гласовете на акционерите или съдружниците в това предприятие. Предприятия, поддържащи едно от взаимоотношенията, посочени в алинея първа, букви а) - г), посредством едно или няколко други предприятия, също се разглеждат като едно и също предприятие. Дефиницията изисква да се установи първо, съдържанието на понятието "предприятие" и имат ли това качество посочените в оспорения акт правни субекти и второ, да се установи съществува ли между тях взаимоотношение от посочения в нормата вид. По отношение на понятието "предприятие" в съображение 4 на Регламент № 1407/2013 Комисията е дала изрично и дефиниция - всеки субект, който упражнява стопанска дейност, независимо от правния му статус и начин на финансиране. Това съдържание на понятието е утвърдено в практиката на Съда на Европейския съюз - решение от 23 април 1991, Hofner and Elser, С-41/90, EU: C: 1991:161, т. 21; решение от 18 юни 1998, Commission v I. R., С-35/96, EU: C: 1998:303, т. 36; решение от 10 януари 2006, Cassa di Risparmio di Firenze, С-222-04, EU: C: 2006:8, т. 107; решение от 27 юни 2017, P. B., С-74/16. Трайно е разбирането на Съда, че качеството "предприятие" не зависи нито от правната форма на субекта, нито от вида на собствеността, нито от начина на финансиране. За целите на конкурентното право, а следователно и за целите на чл. 2

Регламент № 1407/2013, предприятие е и търговско дружество, и публичен субект, и юридическо лице с нестопанска цел, и специалист, и индивидуален субект, и религиозна организация. Важното за определянето на един правен субект като предприятие е извършваната от него дейност да може да бъде квалифицирана като икономическа. "За да се установи дали съответните дейности са такива на "предприятие" по смисъла на правото на Съюза в областта на конкуренцията, трябва да се изследва естеството на тези дейности, като квалификацията "икономическа дейност" се преценява за всяка една от отделните дейности, извършвани от конкретния субект" - решение от 27 юни 2017, P. B., С-74/16, т. 44 и посочената там съдебна практика. Съгласно практиката на Съда на Европейския съюз "икономическа е всяка дейност, която се състои в предлагане на стоки или услуги на даден пазар" - решение от 18 юни 1998, Commission v I. R., С-35/96, EU: C: 1998:303, т. 36; решение от 12 септември 2000, P. P., С-180/98 до 184/98, EU: C: 2000:428, т. 75; решение от 10 януари 2006, Cassa di Risparmio di Firenze, С-222-04, EU: C: 2006:8, т. 108; решение от 27 юни 2017, P. B., С-74/16, т. 45. В контекста на посочената съдебна практика и на фактите по делото следва да се прецени имат ли качеството на "предприятие" по смисъла на правото на Съюза релевантните за преценка на приетата свързаност правни субекти? Безспорно е, че касаторът и посочените по- горе субекти са търговски дружества, които извършват икономическа дейност в съответствие с регистрацията им в търговския регистър. Член 2

Регламент № 1407/2013 съдържа четири вида взаимоотношения, които за целите на регламента водят до приемането, че е налице "едно и също предприятие". Органът приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 2

(в) от регламента като "свързаността" е установена чрез управителите на посочените дружества. Разпоредбата на буква "в" регламентира взаимоотношение, при което "дадено предприятие, има право да упражнява доминиращо влияние спрямо друго предприятие по силата на договор, сключен с това предприятие, или на разпоредба в неговия устав или учредителен акт. Предприятия, поддържащи едно от взаимоотношенията, посочени в ал. 1, б. а- г посредством едно или няколко други предприятия, също се разглежда като едно и също предприятие. ". Видно от съдържанието на чл. 2

Регламент № 1407/2013 разпоредбата съдържа две хипотези на осъществяване на взаимоотношения от посочения вид между предприятия, които водят до фикцията "едно и също предприятие" - изречение първо, което регламентира взаимоотношенията при пряка (директна) свързаност между предприятията, и изречение второ, което регламентира взаимоотношенията при непряка (индиректна) свързаност между предприятията. В случая органът не е посочил коя от хипотезите счита, че е осъществена. Задоволил се е да посочи само "чл. 2, § 2, буква в". Съдът не може да си избира коя от хипотезите е осъществена с оглед на доказателствата по делото. Подвеждането на фактите към съответната правна норма е елемент на властническото волеизявление на органа и то следва да е надлежно извършено, за да може съдът да осъществи контрол за законосъобразност. Видно от изложеното в мотивите на оспореното решение органът не посочил конкретното правно основание, което счита, че установените от него факти осъществяват. Тогава, когато правната норма съдържа различни хипотези органът е длъжен да посочи коя счита за приложима към установените от него факти. Посочването на конкретното правно основание разкрива целта на органа. Ако фактите, установени по делото, не съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на съответната правна норма, органът не може да постигне целта си. Той евентуално би могъл да постигне с тези факти друга цел, обективирана в друга правна норма (в друг състав на същата норма), но не и тази, на която се е позовал. И понеже съдът не може да измени целта, с която административният орган упражнява властта си, той е обвързан от посоченото от органа правно основание. Когато правното основание не е посочено или както в случая е посочена правна норма, която съдържа няколко хипотези, без да е уточнено коя от тях органът има предвид, е налице липса на правното основание. При установената липса на правни основания съдът не може да извършва контрол за законосъобразност, защото това би значело да замести волята на органа, а такова правомощие съдът няма. Различни са релевантните юридически факти, които двете хипотези на чл. 2

Регламент № 1407/2013 съдържат и които следователно трябва да бъдат доказани, за да се приеме наличие на релевантния факт - надхвърляне на прага на допустимата държавна помощ. Без яснота по правното основание, на което органът приема наличието на "едно и също предприятие" няма как да се установи надминат ли е прага на минималната държавна помощ. Независимо от горното и поради факта, че административното производство е започнало по сезиране на касатора, т. е. след отмяната на акта съдът следва да върне преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, съдът счита за необходимо да изложи следното по съществото на спора:

Регламент № 1407/2013, за разлика от Препоръка 2003/361/ЕО и приложение I на Регламент № 800/2008, не съдържа разпоредба, съгласно която "Предприятия, които поддържат едно от тези взаимоотношения посредством физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, също се считат за свързани предприятия, ако те упражняват дейността си или част от своята дейност на същия съответен пазар или на съседни пазари. За "съседен пазар" се счита пазарът на продукти или услуги, намиращ се директно нагоре или надолу по веригата спрямо съответния пазар." В съображение 4 на Регламент № 1407/2013 Комисията изрично сочи, че "от ясно посочените критерии за определяне на свързани предприятия" в определението за малки и средни предприятия" в Препоръка 2003/361/ЕО и в приложение I на Регламент № 800/2008 е избрала "тези, които са подходящи за целите на настоящия регламент". Следователно, в случая не става въпрос за непълнота или неточност, а за ясно изразена воля на Комисията именно избраните от нея взаимоотношения да формират фактическия състав на тази фикцията. С оглед на това взаимоотношение между процесните търговски дружества от вида по буква "в" чрез физическо лице за целите на Регламент № 1407/2013 не може да доведе до възникване на фикцията, тъй като осъществяването на взаимоотношението чрез физическо лице не е елемент на фикционния състав. Запълване на елементите на фактическия състав на фикционна правна норма чрез аналогия на закона, е недопустимо. С оглед на това неприложима е и практиката на Съда на Европейския съюз досежно възможността за свързани предприятия да бъдат признати и такива, които "съставляват едно-единствено икономическо образование поради ролята, която играе физическо лице или група от действащи съвместно физически лица" - решение от 27 февруари 2014, HaTeFo, EU: C: 2014:114, т. 34- 39 и посочената там практика. Това прави мотива на органа за осъществяване на процесното взаимоотношение чрез физическото лице несъответен на материалния закон. Факта, че в Насоките органът е разпоредил, че регламентираната в Препоръка 2003/361/ЕО и приложение I на Регламент № 800/2008 възможност за осъществяване на взаимоотношения, които водят до "свързани предприятия" чрез физическо лице е приложима и за преценката по отношение на Регламент № 1407/2013, не може да обоснове извод за приложимост на това правило, защото то е в акт на национален административен орган, който противоречи на чл. 2

Регламент № 1407/2013. Съгласно чл. 288

ДФЕС регламентът е акт с общо приложение, задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Това значи, че разпоредбите на регламента са пряко приложими и всеки държавен орган и частно правен субект трябва да съобразява поведението си с тях. В случая, това значи, че в Насоките ответникът е въвел предпоставки за приемането, че дадени предприятия са "едно и също предприятие", различни от приетите от Комисията в регламента, т. е. различни от приетите в приложимия материален закон. Възможност да се осъществят взаимоотношенията от вида по буква "в" между посочените дружества може да има само в случай, че посочените физически лица имат качеството на предприятие, каквото не е установено в случая. В тази връзка правилно първоинстанционният съд е приел, че възраженията на дружеството относно пазарите, на които оперират предприятията, са неотносими към предмета на настоящия спор. Неоснователни са и възраженията на касатора, че при надвишаване на допустимия праг, отказът може да бъде частичен. В чл. 3

Регламента изрично е предвидено, че когато с отпускането на нова помощ de minimis може да бъда надвишен съответния таван, определен в § 2, никоя част от тази нова помощ не може да попада в приложното поле на настоящия регламент. Поради установената незаконосъобразност на Решение № РД 05 - 119/16.12.2016 г. в обжалваната му част, същото следва да бъде отменено и преписката върната на органа - ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 - 2020", за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на материалния закон съгласно изложеното в настоящите мотиви. С оглед на разпоредбата на чл. 174 АПК съдът следва да определи срок на органа за произнасяне. Същият съдът определя на един месец от датата на влизане на настоящото решение в сила. С оглед изхода на спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 228 във вр. чл. 143, ал. 1 АПК, съдът следва да осъди Министерството на труда и социалната политика - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на "Б. К." ООД направените по делото разноски за две съдебни инстанции в размер на 4900 лв., от които 3400 лева платена държавна такса и 1500 лева платено адвокатско възнаграждение по пълномощно от 30.12.2016 г. и разписка от 30.03.2017 г.