Решение № 9948 от 8.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. Изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на Община Благоевград, подадена чрез процесуалния представител на Общината старши юрисконсулт В. Динева, против Решение 342 от 24.02.2022 г. на Административен съд Благоевград, постановено по административно дело 926 по описа за 2021 г. на съда, с което е отхвърлена жалбата на Общината против Решение от 24.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", с което на Община Благоевград е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения Договор 98-00-243/29.07.2021 г. с изпълнител Обединение Техническа рекултивация 2020, на стойност 1 117 111,75 лв. без ДДС.

Касаторът оспорва първоинстанционното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно е тълкувал приложените от органа разпоредби на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Поддържа тезата, че неправилно съдът приема, че изискуемият минимален специфичен оборот е необосновано завишен и не е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и че ненужно ограничава кръга на потенциалните участници. Твърди също така, че съдът не е съобразил изискванията на ЗУТ, от където произтича задължението на строителя да назначи на трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Иска от съда да отмени първоинстанционното решение, както и оспорения административен акт като незаконосъобразен. Претендира присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020г."(ОПОС) оспорва касационната жалба като неоснователна и недоказана в представена писмена молба до съда, чрез процесуален представител, и моли съдът да остави в сила първоинстанционното решение. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на оспорения съдебен акт.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Благоевград против Решение от 24.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", с което на Община Благоевград е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения Договор 98-00-243/29.07.2021 г. с изпълнител Обединение Техническа рекултивация 2020, на стойност 1 117 111,75 лв. без ДДС.

За да постанови този правен резултат си съдът е установил от фактическа страна следното :

Община Благоевград е бенефициер по оперативна програма "Околна среда 2014-2020г.". Между общината и Министерство на околната среда и водите (МОСВ) е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) Д-34-37/19.05.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно предоставяне BG16M10P002-2.010 Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14 . По силата на договора, ръководителят на УО (страна по договора не е ли УО?) се задължава да предостави на оспорващия безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 1 679 125,29 лева по ОПОС, приоритетна ос 2 Отпадъци, за изпълнение на проект ИСУН BG16M10P002-2.010-0042 Рекултивация на общинското депо за неопасни отпадъци на територията на община Благоевград.

За изпълнението на ДПБФП бенефициерът Община Благоевград е провел открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за извършване техническа рекултивация на депо за неопасни отпадъци на територията на Община Благоевград по проект BG16M10P002-0042-С01 Рекултивация на общинското депо за неопасни отпадъци на територията на Община Благоевград, по процедура BG16M10P002-2.010 Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С- 145/14, по приоритетна ос 2 Отпадъци на ОПОС. и е обявена в изпълнение на проект BG16M10P002-2.010-0042-C01 Рекултивация на общинското депо за неопасни отпадъци на територията на Община Благоевград.

Съгласно Документацията за участие възложителят е изискал в Раздел V Изисквания към участниците в процедурата в т. 6.2 Критерии за подбор, отнасящи се до икономическото и финансово състояние на участниците всеки участник за последните три приключили финансови години да е реализирал минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти: минимален общ оборот не по - малък от 2 000 000.00 (два милиона) лева без ДДС, минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката в размер не по-малък от 2 000 000.00 (два милиона) лева без ДДС. Под минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката се разбира оборот, реализиран от Изграждане и/или рекултивация и /или закриване на сметища и/или депа за отпадъци.

Съгласно Обявление за изменение или допълнителна информация и променената документацията за участие, утвърдени от възложителя Участникът следва да разполага със следния ръководно-експертен екип /персонал/ за изпълнение на поръчката и работници, както следва: Технически ръководител, съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалент - 1 бр.; Координатор по безопасност и здраве - 1 бр., Контрол по качеството - 1 бр., Квалифицирани работници - работници пътно строителство - 5 бр. - Работници външно ВиК-5 бр.; работници хидротехнически съоръжения - 5 бр.; -работници изкопни работи - 5 бр.; работници бетонови работи - 5 бр.; - работници хидроизолации - 5 бр.; 6. Общи работници -10 бр.

Прогнозната стойност на поръчката е 1 227 552,66 лв. без ДДС. Постъпили са общо 4 броя оферти. Обявлението за разглежданата обществена поръчка е изпратено и публикувано в Регистъра за обществени поръчки, администриран от Агенцията за обществени поръчки /АОП/.

Въз основа на проведената обществена поръчка е сключен Договор 98-00-243/29.07.2021 г. с изпълнител Обединение Техническа рекултивация 2020, на стойност 1 117 111,75 лв. без ДДС или 1340 534,10 лв. с ДДС .

С Писмо, изх. 2-010-0042-2-849/03.09.2021 г., бенефициерът е уведомен за започване на производство по налагане на финансова корекция. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ Община Благоевград е подала Възражение с изх. ЕО-Б-1924 от 16.09.2021 г., получено в информационна система ИСУН на 17.09.2021 г.

С Решение от 24.09.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Административният орган е установил две нарушения, състоящи се в: ограничителен критерий за подбор - изискан завишен специфичен оборот (нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП на чл. 2, ал.1 и ал. 2 ЗОП) и ограничителен критерий за подбор - въвеждането на условия, на които следва да отговаря техническият ръководител- нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 65, ал. 1 ЗОП), квалифицирано и като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За установената нередност е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, по сключения договор 98-00-243/29.07.2021 г. с изпълнител Обединение Техническа рекултивация 2020, на стойност 1 117 111,75 лв. без ДДС. Посочено е, че стойността на финансова корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата, описана в чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности.

При така установените факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на закона. Обосновал е извод за законосъобразност на административния акт относно установените нарушения , квалифицирани като нередности.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Предмет на съдебен контрол пред административния съд е Решение от 24.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", с което на Община Благоевград е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения Договор 98-00-243/29.07.2021 г. с изпълнител Обединение Техническа рекултивация 2020, на стойност 1 117 111,75 лв. без ДДС.

Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, §36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, според която норма, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От посоченото следва, че при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1) доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор; 2) нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3) причинна връзка между нарушението и вредата.

Община Благоевград има качеството икономически оператор (субект) по смисъла на чл.2, §37 от Регламент (ЕС) 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

1.По нарушението на чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП на чл. 2, ал.1 и ал. 2 ЗОП наличието на ограничителен критерий за подбор:

Съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: 1. да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съгласно чл. 61, ал. 2 ЗОП изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано, с естеството на строителството, услугите или доставките.

В случая възложителят незаконосъобразно е приложил чл. 61, ал. 2 ЗОП по отношение на "специфичния оборот", като не е извършил преценка на въведеното изискване за минимален специфичен оборот в съответствие със стойността, обема и срока на изпълнение на поръчката. Изискал е оборот, реализиран от Изграждане и/или рекултивация и /или закриване на сметища и/или депа за отпадъци 2 000 000 лв., който не е фактически обоснован, като нарушава и забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Правилно съдът е приел, че въвеждането на изискване за специфичен оборот, в размер на 2 000 000 лв. (значително висок), при прогнозна стойност на поръчката от 1 227 552,66 лв. (по-ниска от изисквания оборот) е ограничително.

Законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, който възложителят може да изисква участниците в процедурата да са реализирали. Липсва обаче изрично нормативно ограничение относно размера на минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, като разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП го включва в обхвата на минималния общ оборот.

Следователно, законът допуска възложителят, в границите на своята оперативна самостоятелност, да определя размера на изискуемия реализиран минимален общ и специфичен оборот, като последният не следва да надвишава нормативно определения размер на минималния общ оборот, уреден в чл. 61, ал. 2 ЗОП. В случая, предвиденият минимален специфичен оборот е в размер на максималния установен общ оборот. Макар и да не надвишава максимално установения по силата на чл. 61, ал. 2 ЗОП общ размер, следва да се има предвид, че размерът на специфичния оборот трябва да бъде съобразен с чл. 59, ал. 2 ЗОП, като основанието за определянето му в размер над стойността на поръчката, следва да бъде - доказано. В случая не е достатъчна обосновка спецификата на обществената поръчка. Техническите възможности и опита на кандидатите не се доказват със стойността на изпълнени договори като оборот.

Изискуемият минимален специфичен оборот е немотивирано завишен и не е съответен на стойността, обема и сложността на поръчката, защото не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните изпълнители, в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

2. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 65, ал. 1 ЗОП наличие на ограничителен критерий за подбор :

В документацията възложителят е изискал участниците да разполагат с екип за изпълнение на СМР, като е заложил условие: да разполагат с технически ръководител съгласно чл. 163а ЗУТ или еквивалент. Съгласно посочената разпоредба, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите и да притежават съответна, нормативно определена квалификация. Правилно съдът е приел, че така поставеното изискване към участника в процедурата да е назначил експерта на трудов договор към момента на подаване на офертата е ограничително, доколкото участниците се задължават да назначат технически ръководител на трудов договор, без да имат яснота дали икономическият оператор ще бъде избран за изпълнител или не. Предвид изложеното, настоящата инстанция споделя извода на съда, че така формулираното изискване се явява ограничително и е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Поради изложените съображения правилни се явяват изводите на първоинстанционния съд за доказаност на установените от УО нарушения на закона. Същите правилно са квалифицирани като нередности съответно по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕФСУ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Като е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 1 и ал.2 ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. В случая финансовата корекция е определена в размер 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, по сключения договор 98-00-243/29.07.2021 г. с изпълнител Обединение Техническа рекултивация 2020, на стойност 1 117 111,75 лв. без ДДС. С оглед така изложените мотиви, може да се обоснове извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципа на съразмерност.

Съдът е обсъдил и преценил всички доказателства по делото, взел е под внимание и е отговорил на всички възражения и доводи, изложени от жалбоподателя. Изложил е аргументирани съображения защо не ги споделя. Изводите на съда за доказаност на констатираните от УО нарушения са обосновани и се споделят напълно от настоящата инстанция.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице основания по чл. 209, т. 3 АПК за отмяна на съдебния акт, поради което решението на първоинстанционния съд следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143 АПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 100 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, съобразена с вида и количеството на извършената дейност от процесуалния представител на ответника.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение,