Решение № 13525 от 11.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12373/2015 г.

Решение № 13525 от 11.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12373/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационни жалби, подадени съответно от "Елитком 95" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Г. С. Раковски" № 96, ет. 1, представлявано от изпълнителния директор Трайчо Асенов Иванов, и началника на Военномедицинска академия - гр. София, срещу решение № 744/17.09.2015 г. постановено по преписка № КЗК-513/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С атакувания акт, по жалбата на "Петромакс Секюрити груп" ООД - гр. София, е отменено решение № 1168/30.07.2015 г. на началника на Военномедицинска академия, за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа въоръжена охрана на обектите на Военномедицинска академия на територията на Република България, по обособени позиции", открита с решение № 417/30.03.2015 г., в частта му относно обособена позиция № 3, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите предложения на участниците, в съответствие с мотивите на решението. Касаторът "Елитком 95" АД /съгласно актуалното му състояние - ЕАД/, атакува изцяло решението на КЗК. Твърди, че противно на направените в последното констатации, правилно помощният орган на възложителя го е допуснал до оценяване и класиране, при липсата на основания за отстраняването му по смисъла на чл. 69, ал. 1 ЗОП, още повече, че към момента на подаването й, ценовата му оферта е изцяло съобразена с изискванията на трудовото и осигурително законодателство. Излага доводи за незаконосъобразност на акта на КЗК в частта, в която жалбата на "Петромакс Секюрити груп" ООД е приета за основателна по мотиви, че считано от 01.07.2015 г. - дата последваща крайния срок за подаване на офертите, минималната работна заплата е определена с ПМС № 419/17.12.2014 г. в размер на 380 лв, надвишаващ приложимия дотогава минимален размер от 360 лв. По изложените в жалбата подробни съображения този касатор претендира отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на жалбата на "Петромакс Секюрити груп" ООД, срещу решението на възложителя от 30.07.2015 г., в частта в която е определен за изпълнител по обособена позиция № 3. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител юрисконсулт Христо Жеков, който прави искане за присъждане на направените разноски и в допълнение, с молба от 02.12.2015 г., заявява вписани в търговския регистър на 26.11.2015 г., промени в законните представители и правноорганизационната форма на дружеството /занапред - ЕАД/, съобразени по-нататък в текста на настоящото решение. Касаторът - възложител в процесната процедура, атакува решението на КЗК, с което е уважена жалбата на "Петромакс Секюрити груп" ООД и са му възложени направените от това дружество разноски. Счита, че представената от "Елитком 95" ЕАД оферта е изцяло съобразена с нормативноустановените изисквания и тези, съгласно утвърдената документация. Този касатор също претендира отмяна на решението на КЗК, отхвърляне на подадената от "Петромакс Секюрити груп" ООД жалба срещу крайния акт на възложителя, в частта му по обособена позиция № 3 и присъждане на направените в производството разноски, в т. ч. за юрисконсултско възнаграждение. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния му представител - служител с юридическо образование Александра Михова. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. Заинтересованата страна "Петромакс Секюрити груп" ООД със седалище и адрес на управление гр. Плевен, ул. "Константин Величков" № 3, представлявано от управителите Русалин Антонов Русалинов и Никола Захариев Петков, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателността на подадените касационни жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, приема същите за допустими, а разгледани по същество - за основателни, по следните съображения: С решение № 744/17.09.2015 г. по преписка № КЗК-513/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по жалбата, подадена от "Петромакс Секюрити груп" ООД е отменено решение № 1168/30.07.2015 г. на началника на Военномедицинска академия, за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа въоръжена охрана на обектите на Военномедицинска академия на територията на Република България по обособени позиции", открита с решение № 417/30.03.2015 г., в частта му относно обособена позиция № 3, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на ценовите предложения на участниците, съгласно изложените мотиви и при съответно възлагане на разноските. За да постанови посочения резултат, след изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, КЗК приема, че е допуснато съществено нарушение от помощния орган на възложителя, опорочаващо атакувания краен акт на възложителя в обжалваната част по обособена позиция № 3. По същество за основателни са приети единствено оплакванията на жалбоподателя пред КЗК, че цената, предложена от класираното на първо място по обособена позиция № 3, търговско дружество, не е съобразена с разпоредбите на трудовото и осигурително право, действащи за периода на изпълнение на процесната обществена поръчка. В тази връзка е подчертано, че считано от 01.07.2015 г. с ПМС № 419/17.12.2014 г., е определен завишен размер на минималната работна заплата - 380 лв, който не е взет предвид при формиране на горепосоченото ценово предложение. С атакувания акт от КЗК са направени следните релевантни фактически констатации: За участие в процедурата, открита на 30.03.2015 г., в срока за подаване на оферти до 12.05.2015 г., по обособена позиция № 3 са постъпили осем оферти, в това число и от търговските дружества - страни в настоящото производство. Видно от протоколи № № 1/06.07.2015 г., 2/13.07.2015 г. и 3/14.07.2015 г., до отваряне на ценовите предложения за изпълнение на обособена позиция № 3 са допуснати трима участници - "Елитком 95" ЕАД, "Петромакс Секюрити груп" ООД и "ПС Гард" ЕООД, като по избрания критерий "най-ниска цена", същите са класирани съобразно размера на оферираните от тях цени за изпълнението на тази позиция, както следва: на първо място - "Елитком 95" ЕАД, предложило обща цена 322 944 лв, с включена в нея месечна цена на охранител без ДДС от 464 лв, на второ място - "Петромакс Секюрити груп" ООД, предложило общо 334 066.08 лв, при отчетена месечна цена на охранител без ДДС от 479.98 лв и на трето - "ПС Гард" ЕООД, предложило 357 744 лв, с включена месечна цена за охранител от 536 лв. Така, въз основа резултатите от работата на комисията, с атакуваното пред КЗК решение № 1168/30.07.2015 г. е обявено класирането на участниците, като "Елитком 95" ЕАД е избрано за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 3. За да приеме, че в случая не може да се направи категоричен извод за съответствието на ценовото предложение на последното, с приложимите нормативни изисквания, КЗК изтъква, че утвърденият с документацията образец за ценово предложение налага вписване на предлаганата обща месечна цена и общата стойност на договора, както и указване в приложение, на начина на формирането им, с посочване на брой охранители и месечна цена за един охранител. При това според изискванията на възложителя, общата месечна стойност и общата стойност /цената за целия срок на договора/, попълнени в лева, следва да включват всички разходи за изпълнение на поръчката. Отчетено е, че общата месечна стойност се образува, като броя охранители се умножи по цената за един охранител на месец, респективно - че сочената от участника, месечна цена за охранител, включва всички разходи за изпълнение на поръчката. Взет е предвид и чл. 27 от Закона за частната охранителна дейност /ЗЧОД/, според който лицата, извършващи охранителна дейност следва да са в трудови правоотношения, а оттам и приложимостта на КСО и Закона за данък върху доходите на физическите лица, налагащи за назначените по трудов договор служители да бъдат внасяни осигурителни вноски за сметка на работодателя. Изложени са подробни съображения, основани на ПМС № 419/17.12.2014 г. /обн. ДВ бр. 105/19.12.2014 г./ за определяне на нови размери на минималната работна заплата /МРЗ/ за страната. Според този акт, към датите на откриване на обществената поръчка и при изтичане на срока за подаване на офертите, размерът на МРЗ е 360 лв, към който следва да се прибавят дължимите осигуровки /12.6% за ДОО; 4.8% за ЗОВ и 0.5% за ТЗПБ/, разходи за доплащане за прослужено време/професионален опит, нощен труд, труд през официални празници, редовен годишен отпуск, както и разходи за материално-техническо осигуряване и административно-стопански разходи за дейността, като облекло, обучение съгласно ЗЧОД, застраховки, осигуряване на безплатна храна и др. Отчитането на горепосочените параметри според КЗК не сочи на несъответствие на направените ценови предложения, в т. ч. и на направеното от "Елитком 95" ЕАД. Но доколкото със същото ПМС за периода, считано от 01.07.2015 г. /приложим към изпълнението на поръчката/, е предвиден размер на МРЗ от 380 лв, а по изчисленията за минимална цена на охранител, публикувани от Националната асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана, разходът за един охранител, включващ всички дължими вноски към бюджета и определени в закона доплащания, надхвърля 500 лв, КЗК приема, че размерът на ценовото предложение на класирания на първо място участник не отговаря на приложимите нормативноустановени изисквания. При това, с отмяната на решението на възложителя в атакуваната част, преписката е върната за ново провеждане на процедурата за възлагане на обособена позиция № 3, от етап преценка на направените ценови предложения, след изискване от помощния орган на възложителя, на разяснения при условията на чл. 68, ал. 11 ЗОП, от "Елитком 95" ЕАД - относно начина на формиране на ценовата му оферта. Постановеното от КЗК решение е необосновано и неправилно. С оглед установеното по-горе, че към момента на подаване на офертите и до изтичане на предоставения за това краен срок, предложените от допуснатите участници цени отговарят на въведените от възложителя изисквания и приложимите разпоредби на трудовото и осигурително законодателство, при отчитане на МРЗ в размер на 360 лв, по делото не се установява допуснато от помощния орган на възложителя нарушение, опорочаващо крайния акт, в частта му относно обособена позиция № 3. Наред с горното, прави впечатление, че преценката на КЗК относно незаконосъобразността на акта на началника на ВМА в тази му част, е направена без да е обсъден размера на ценовите предложения на останалите участници в процедурата за възлагане на обособена позиция № 3, в т. ч. офертата на "Петромакс Секюрити Груп" ООД, основана на месечна цена за охранител далеч под 500 лв. При постановяване на решението си от 17.09.2015 г., органът по преразглеждането не е съобразил и отмяната на ПМС № 419/17.12.2014 г. като незаконосъобразно, с влязло в сила решение № 5698/19.05.2015 г. постановено по адм. дело № 2277/2015 г. на Върховния административен съд, първо отделение /обн. ДВ бр. 44/16.06.2015 г./. В тази връзка и доколкото съображенията на КЗК, основани на отменения подзаконов нормативен акт, могат да бъдат отнесени към действащото към 17.09.2015 г., ПМС № 139/04.06.2015 г., /имащо за предмет установяване на МРЗ за периоди и в размери, идентични с тези по отмененото ПМС № 419/2014 г./ следва да се отбележи, че настоящият състав не възприема застъпеното от КЗК схващане, че предложенията на участниците е следвало да бъдат съобразени, не с действащата към изтичане на срока за подаване на офертите, нормативна уредба, а с приложимата такава за последващ период от време - към момента на изпълнение на поръчката. В подкрепа на така направения извод е липсата на направено с утвърдената документация, уточнение в посочения смисъл, както и на изрична правна норма, налагаща съобразяване на офертите с нормативноустановени за бъдеще време, положения. Случаите, в които приет нормативен акт налага увеличение на цените за изпълнението на обществена поръчка, са изрично уредени с текста на чл. 43, ал. 2, т. 4 ЗОП, като основание да бъде изменен по изключение, договор за обществена поръчка. Така предвидената от законодателя възможност за увеличение е до размера - пряка и непосредствена последица от приетите разпоредби, като сам по себе си този размер е обект на допълнителен анализ, извън рамките на оценката на редовността на направените от участниците в процедурата предложения, а оттам и на спора, разрешаван в настоящото производство. В сходен смисъл е и даденият по повод конкретно запитване, отговор от АОП, обективиран в приложеното по делото писмо изх. № 04-00-85/24.11.2014 г., който няма задължителен за съда характер. Доколкото това становище обаче бива отчитано при формиране на поведението на субектите по чл. 6 ЗОП, следва да се отбележи, че и според него, направените от участниците в процедурата предложения следва да бъдат съобразени с нормативната уредба, действаща към крайния момент от срока за подаване на офертите, а промяната й след този срок попада в хипотезата на чл. 43, ал. 2, т. 4 ЗОП. С оглед установеното по делото от фактическа страна и предмета на спора, в случая несъменено не е налице и основание за дадените от КЗК указания, при връщане на процедурата за ново разглеждане на ценовите предложения по обособена позиция № 3, от класираното на първо място дружество да бъдат изискани разяснения относно начина на формиране на предложената от него цена, при условията на чл. 68, ал. 11 ЗОП. От една страна, редът по посочения текст не може да бъде използван за промяна на направеното вече от участника, ценово предложение, а от друга - дадените разяснения нямат каквото и да било отношение към преценката на обективния факт, съответства или не офертата му на приложимата нормативна уредба. При условие, че помощният орган на възложителя, в резултат осъществената от него експертна оценка приема, че офертите и на тримата участници, допуснати до отваряне на ценовите предложения по обособена позиция № 3, отговарят на изискванията на възложителя и относимата правна уредба, а при разглеждане на жалбата пред КЗК е установено, че допуснатите до крайното оценяване предложения, включително до крайния срок за подаване на офертите, отговарят на действащите разпоредби на трудовото и осигурително законодателство, следва да се приеме, че твърдяните от оспорващия пред КЗК пороци, не са били налице. По изложените съображения, касационните жалби като основателни, следва да бъдат уважени. Решението на КЗК, с което е отменен крайния акт на възложителя в частта му по обособена позиция № 3 по съображения за незаконосъобразността на крайното класиране на участниците, поради допуснати нарушения при допускане на ценовите предложения на участниците, като неправилно следва да бъде отменено, включително относно осъщественото в тази връзка възлагане на разноски. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което жалбата на "Петромакс Секюрити груп" ООД срещу решение № 1168/30.07.2015 г. да бъде отхвърлена като неоснователна, с присъждане на направените от възложителя и касатора "Елитком 95" ЕАД, разноски по делото, в т. ч. внесената от него държавна такса в размер на 3 770 лв. Предвид изложеното, настоящият състав приема, че жалбоподателят пред КЗК следва да бъде осъден да заплати на Военномедицинска академия сумата от 500 лв за юрисконсултско възнаграждение, а на "Елитком 95" ЕАД - 4 270 лв, представляващи сбора на сумата, определена от съда за юрисконсултско възнаграждение, съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и размера на внесената по делото държавна такса. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,