Решение № 669 от 14.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8854/2010 г.

Решение № 669 от 14.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8854/2010 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП срещу решение № 737/21.05.2010 г., постановено по адм. дело № 1962/2009 г. по описа на Пловдивския административен съд, с което е отменен РА № 160900654/17.08.2009 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 696/19.10.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив за отказано право на приспадане на данъчен кредит на "Мирафлорес София" ООД - гр. Пловдив в размер на 38 307,20 лв. по фактура № 1000000003/18.12.2008 г., издадена от "Серват България Инвест" ООД с предмет покупко-продажба на недвижим имот - УПИ, находящ се в гр. София. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение по чл. 209, т. 3 АПК поради необоснованост и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в неправилна преценка на доказателствата, както и на съдебно-техническата експертиза, назначена по делото и експертната оценка, извършена от инж. Таня Бачовска входа на ревизионното производство. Твърди се, че оценката на инж. Бачовска е по-обективна, като тежестта на двата метода при определяне на цената на имота е правилно определена, както и начин да се избегне субективност при определяне на пазарната цена. Иска се отмяна на решението и отхвърляне на жалбата, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "Мирафлорес София" ООД - гр. Пловдив чрез представено по делото писмено становище на адв. Светозар Бъчваров я оспорва, както и е направено искане за присъждане на направените разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, тъй като правилно съдът е приел, че в случая правото на строеж е възмездно и стойността му следва да се отрази в пазарната цена на имота. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: За да отмени РА № 160900654/17.08.2009 г. за отказано право на приспадане на данъчен кредит на "Мирафлорес София" ООД - гр. Пловдив в размер на 38 307,20 лв. по фактура № 1000000003/18.12.2008 г., издадена от "Серват България Инвест" ООД, с предмет покупко-продажба на недвижим имот - УПИ, находящ се в гр. София, Пловдивският административен съд е приел, че в пазарната цена на процесния недвижим имот следва да се включи и правото на строеж, което е възмездно. Относно пазарната цена на имота съдът е приел, че тя е следвало да се определи, като се има предвид, че страните по договорът за покупко-продажба, оформен в нотар. акт № 68/18.12.2008 г. са свързани лица по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на ДОПК. Съдът е обсъдил и § 1, т. 8 от ДР на ДОПК, който съдържа дефиниция на понятието "пазарна цена" като сумата без ДДС и акциз, която би била платена при същите условия за идентична или сходна стока или услуга по сделка между лица, които не са свързани, както и т. 10 на същия параграф, в който са определени методите за определяне на пазарните цени - метод на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци; методът на пазарните цени, където обичайната пазарна цена е цената, използвана в процеса на продажба на стоки и услуги в непроменена форма на независим партньор, намалена с разходите на търговеца и обичайната печалба; методът на увеличената стойност, при който обичайната пазарна цена се определя, като себестойността на продукцията се увеличи с обичайната печалба; методът на транзакционната нетна печалба и методът на разпределената печалба. Въз основа на Наредба № Н-9/14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени и заключението на допуснатата и изслушана от съда съдебно-техническа експертиза, съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на ревизионния акт. В тази връзка съдът не е кредитирал експертната оценка на инж. Таня Бачовска, назначена в хода на ревизионното производство, тъй като в нея не е извършена оценка на прехвърленото с нотариалния акт от 18.12.2008 г. право на строеж. Според съда то е възмездно и се включва в общата цена при прехвърлянето на имота. Направен е извод от съда, че данъчният кредит, който следва да се приспадне съгласно чл. 68, ал. 1, т. 1З ЗДДС, е този, който е приспаднат от получателя по доставката и неправилно той е бил намален със сумата от 38 307, 20 лв. Обжалваното решение е неправилно в частта, в която ревизионният акт е отменен за сумата от 33 977,20 лв., а в останалата част е правилно. Първоинстанционният съд правилно е установил фактическата обстановка, от която се установява, че първоначално с нотар. акт № 26/11.09.2007 г. "Серват България Инвест" ООД е закупил от 10 физически лица недвижим имот, представляващ УПИ IV-511 в гр. София, район "Овча купел" заедно с всички построени в имота сгради и подобрения: двуетажна масивна жилищна сграда с тавански етаж, двуетажна масивна сграда на уличната регулационна линия, едноетажна барака и едноетажна масивна битова сграда заедно с правото на строеж върху мястото за общата сума от 410 000 евро. Впоследствие с нотар. акт № 125/18.12.2008 г. "Серват България Инвест" ООД е продал на "Мирафлорес София" ООД същия недвижим имот с правото на строеж при цена 720 000 евро без ДДС. Прехвърлянето на правото на собственост върху УПИ представлява облагаема доставка по смисъла на чл. 45, ал. 5 ЗДДС и по този въпрос страните не спорят. Не се спори от страните и правилно е установено от съда, че страните по тази сделка са свързани лица по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на ДОПК. В този смисъл правилно и приходната администрация и съдът са приели, че данъчната основа на доставката по процесната фактура е пазарната цена. Относно дефиниране на последната съдът правилно се е позовал на § 1, т. 8 от ДР на ДОПК. Ревизиращите органи още в хода на ревизионното производство са назначили експертна оценка за определяне на пазарната цена на доставката - чл. 27, ал. 3, т. 1 ЗДДС. Експертът инж. Таня Бачовска за определяне на пазарната цена е използвал метод на остатъчната стойност, обяснявайки че този метод се използва, когато за даден имот съществува планова възможност за застрояване по влезли в сила ЗРП и КЗСП, както и когато е налице елемент на непроявена стойност, която може да излезе наяве при определени капиталовложения за разработване на имота и въз основа на тях е определила пазарна цена в размер на 491 000 евро. От този експерт е направен и вариант по сравнителния метод и оценката на процесното УПИ е 513 138 евро. И в експертната оценка на инж. Бачовска, дадена в ревизионното производство и заключението на вещото лице инж. Жеков по съдебно-техническата експертиза са дадени варианти на цената на процесния имот - УПИ на база на използван и от двамата експерти сравнителен метод, който е регламентиран в § 1, т. 10 от ПЗР на ДОПК и в чл. 18 от Наредба № Н-9/14.08.2006 г. И в двете експертизи по този използван метод е дадена цена на имота в размер на 513 138 евро или левова равностойност в размер на 1 003 611 лв. Тази цена е изчислена към момента на издаване на нотариалния акт - 18.12.2008 г. С оглед на това законосъобразни са мотивите на първоинстанционния съд, че датата на данъчното събитие съгласно чл. 25, ал. 2 ЗДДС е именно посочената дата, когато собствеността върху имота е прехвърлена, а не както е твърдяло ревизираното лице към датата на сключване на предварителния договор, тъй като последният няма вещнопрехвърлителен ефект. Незаконосъобразно съдът е приел варианта на вещото лице инж. Жеков, който освен цената на УПИ е оценил и правото на строеж. Основен принцип във вещното право е, че прехвърлянето на по-големия обем права, включва и по-малкия. Това означава, че с прехвърляне правото на собственост, собственикът има право и да строи върху този имот, с оглед разрешенията, които ще му бъдат издадени от съответните технически служби. От друга страна в нотариалния акт няма разграничение на правото на строеж, поради което следва да се приеме, че е налице една доставка и това е прехвърлянето правото на собственост върху, УПИ. Затова неправилно първоинстанционният съд се е позовал на варианта на инж. Жеков, който включва освен оценяване на процесното УПИ и на правото на строеж. По данните от делото е видно, че към момента на първото прехвърляне на имота с нотар. акт № 26/11.09.2007 г., когато собственик е станал "Серват България Инвест" ООД имотът е бил застроен с описаните по-горе сгради. Впоследствие сградите са били съборени и това личи и от показания от вещото лице снимков материал - стр. 4 от заключението на инж. Жеков. Крайният извод на съда е законосъобразен само за размера от 4 330 лв. на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС непризнатия от ревизията размер, който правилно е приспаднат от "Мирафлорес София" ООД. За разликата над този размер до 33 977,40 лв. решението е неправилно и следва в тази му част да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено друго решение, с което жалбата за посочения размер бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана. Въпреки изхода на делото и направеното искане в касационната жалба за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, такова не се присъжда, тъй като тази страна пред ВАС, I отделение, не е представлявана от юрисконсулт. Водим от горното и в същия смисъл, Върховният административен съд, I отделение,