Решение № 16581 от 5.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13389/2018 г.

Решение № 16581 от 5.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13389/2018 г., III о., докладчик председателят Ваня Пунева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), против решение № 5287/20.08.2018 г. постановено по адм. дело № 11757/2015 г. на Административен съд София-град, с което по жалбата на "Перепетуум Мобиле БГ" АД е отменено като незаконосъобразно нейно Решение № СП-1/31.07.2015 г., в частта му по т. 7. 35. Релевирани са доводи за недопустимост на постановеното решение, както и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се обезсилване, а алтернативно отмяна на първоинстанционното съдебно решение ведно със законните последици от това. Ответната страна – "Перепетуум Мобиле БГ" АД, представлявано от М. Дрехарова, в хода на делото по същество оспорва касационната жалба, като поддържа подадения писмен отговор. С него е направено възражение за просрочие на касационната жалба и неоснователност по същество. Заинтересованата страна "Национална електрическа компания" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрк. Бояджиева, изразява становище за основателност на касационната жалба. Заинтересованите страни "ЧЕЗ Електроразпределение България" АД, "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД и "Енерго-Про Продажби" АД, не изразяват становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - трето отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Неоснователно е възражението за просрочие на жалбата. Първоинстанционното решение е съобщено на КЕВР на 24.08.2018 г., видно от приложеното под л. 248 по делото на АССГ съобщение. Касационната жалба е подадена по реда на чл. 211, ал. 1 от АПК на 05.09.2018 г., която дата се явява в 14 – дневния срок, броим по правилата на чл. 60, ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение № 5287/20.08.2018 г. по адм. дело № 11757/2015 г. на АССГ, е отменено решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, в частта му по т. 7. 35, с която е определено нетното специфично производство на електрическа енергия (НСП), въз основа на което са определени преференциалните цени в решение № Ц-13/01.07.2014 г. на КЕВР в размер на 6 510 kWh, при определената цена – 447, 43 лв/МWh без ДДС, за електрически централи с инсталирана мощност над 500 kW до 1, 5 мW, работещи чрез индиректно използване на биомаса от растителна и животинска субстанция, с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия (Решението). Установено е, че "Перепетуум Мобиле БГ" АД произвежда електрическа енергия от възобновяеми източници – индиректно използване на биомаса чрез инсталация за получаване на биогаз чрез индиректно използване на биомаса, с комбинирано производство на електрическа (999 KW) и топлинна (960 KW) енергия. Във връзка със законодателни промени на разпоредбата на чл. 31, ал. 5, т. 1 ЗЕВИ и § 17 от ПЗР на ЗИДЗЕ, КЕВР е провела административно производство, започнало с доклад на Дирекция "Електроенергетика и топлоенергетика" и Дирекция "Правна". С доклада са направени предложения КЕВР да приеме решение за установяване на НСП, въз основа на което са определени преференциалните цени в предходни нейни решения. Предложението в доклада по отношение на електрически централи с инсталирана мощност над 500 кW до 1, 5 мW, работещи чрез индиректно използване на биомаса чрез инсталация за получаване на биогаз чрез индиректно използване на биомаса, с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, е НСП да е в размер на 6 510 kWh въз основа на определени преференциална цена с решение в Решение № Ц-13/01.07.2014 г. от 447, 43 лв/MWh, без ДДС. На 31.07.2015 г. е проведено закрито заседание на КЕВР в състав "Енергетика", на което с единодушие от присъствалите седем членове на Комисията, от които четирима със стаж в енергетиката, е прието процесното Решение. За да отмени Решението, АССГ е приел, че е издадено от компетентен орган, действащ в изпълнение на § 17 от ПЗР на ЗЕВИ, в състав и мнозинство, съгласно изискванията на чл. 13 ЗЕ, но без да е спазена установената форма, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Изтъкната е липсата на доказателства и обосновка как и по какъв начин, и въз основа на кои конкретни данни е установен размерът на НСП по см. на т. 29 от § 1 на ДР на ЗЕВИ. Посочено е, че КЕВР не е доказала в процеса мотивите си по установяване на средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност, както и в какъв размер са собствените нужди на централите, попадащи в обхвата на Решението. Съдът е обсъдил възражението на КЕВР, че Решението му е издадено при съобразяване с данните за "средногодишната продължителност на работата на централата - 7000 часа", които са идентични като понятие със "средногодишна производителност на работата", като е посочил, че дори да се приеме това тълкуване на понятията, то остава недоказано установяването на КЕВР на собствените нужди по см. на т. 29 от § 1 на ДР на ЗЕВИ. За да приеме за недоказано установяването на КЕВР на "собствените нужди", съдът е отхвърлил възражението, че същите са заложени като величина във електронен финансов модел, използван при приемането, както на решение № Ц-13/01.07.2014 г. и на Решение № СП-1/31.07.2015 г. Според съда, липсата на споменаване на модела в съдържанието на двете решения, както и представянето му в един последващ етап не водят на еднозначния извод, че същият е бил част от административната преписка по издаването на акта. Решението е правилно. След извършена касационната проверка по реда на чл. 218 от АПК на съдебното решение на основанията по чл. 209 от АПК, настоящият съдебен състав, намира, че първоинстанционното решение е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция напълно споделя изложените от първоинстанционния съд мотиви, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК следва да се направи препращане към същите като цяло. Неоснователно е възражението за недопустимост на решението като постановено по жалба от лице без правен интерес. Безспорно е по делото, че "Перепетуум Мобиле БГ" АД произвежда електрическа енергия от централа, попадаща в обхвата на Решението. Няма и спор, че дружеството е сключило договор за изкупуване на електрическа енергия, по силата на който то произвежда, а купувачът изкупува по преференциални цени цялото количество произведена и доставена от него електрическа енергия от възобновяемите източници. Преференциалните цени, на които се изкупува произведената от енергийните обекти на дружеството електрическа енергия са определени с решение № Ц-13/01.07.2014 г. С процесното решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, в оспорената му част, е определено НСП, въз основа на което са определени преференциалните цени в решение Ц-13/01.07.2014 г. При тези обективни факти, безспорно "Перепетуум Мобиле БГ" АД е адресат на издаденото решение, което засяга пряко и непосредствено неговите права и законни интереси, защото на практика на преференциални цени ще се изкупува не цялото произведено количество електрическа енергия от възобновяемите източници, а само това, което съответства на НСП съобразно установения от КЕВР размер. Поради това, релевираните възражения за недопустимост на първоинстанционното производство, не могат да бъдат споделени. Съдът е изпълнил задължението си за проверка на акта на всички основания по чл. 146 АПК, въз основа на което е приел за основателна жалбата на дружеството и отменил като незаконосъобразен акта на КЕВР в оспорваната част. Обективен факт е, че с § 16 от ПЗР на ЗИДЗЕ (обн. ДВ, бр. 56/24.07.2015 г., в сила от 24.07.2015 г.) са направени изменения в чл. 31, ал. 5, т. 1 от ЗЕВИ, които задължават обществения доставчик, съответно крайните снабдители, да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за количествата електрическа енергия до размера на НСП, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР. А съгласно § 17 от ПЗР на същия ЗИДЗЕ, в срок до 31 юли 2015 г. КЕВР приема решение, с което установява НСП, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон, като в този случай чл. 14 не се прилага. Въз основа на посочените разпоредби, КЕВР е провела административно производство и е определила НСП с решение № СП-1/31.07.2015 г. Съгласно § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ "нетно специфично производство на електрическа енергия" е средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на собствените нужди. Именно това НСП не е ясно как, по какъв начин е било установено по размер, като се вземе предвид, че то се определя с оглед на два елемента: средногодишното производство на електрическа енергия, след приспадане на собствените нужди. Първият елемент е определен с решение № Ц-13/01.07.2014 г. на КЕВР, но няма конкретни данни за начина на определяне на собствените нужди на отделните производители на енергия от възобновяеми източници, в частност - за ответника по касация "Перепетуум Мобиле БГ" АД. НСП следва да бъде изчислено индивидуално за всеки производител според специфичните му нужди. Правилно първоинстанционният съд е направил извод, че липсват фактическите основания за издаване на Решението. Задължение на комисията е да извърши анализ на фактите и обстоятелствата към постановените решения за определяне на преференциални цени относно приетите в тях ценообразуващи елементи и параметрите им - в случая решение № Ц-13/2014 г. Това е посочено в последното изречение от абзац втори на първата страница на административния акт, но точно такъв анализ на ценообразуващите елементи не е налице. Подобен преглед (анализ) не се съдържа в решението, нито в препратка към него, респ. и към конкретните стойности на относимите към НСП ценообразуващи елементи, въз основа на които са издадени предходни решения за утвърждаване на преференциални цени. Правилно съдът е преценил доказателствата по отношение установяването на "собствените нужди" по см. на § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ. Данни за количеството електрическа енергия, необходимо за задоволяване на собствените нужди на типа производители не се съдържат в ценовото решение. Такива са посочени във финансовия модел, който не е част от административната преписка и за първи път е представен пред АССГ. Те възлизат на 7% от произведената енергия. Такъв подход обаче напълно препятства осъществяването на проверка на изводите на комисията и противоречи на общия принцип на достъпност, публичност и прозрачност, прогласен в чл. 12 АПК и обвързващ регулаторния орган, независимо, че не е споменат като такъв в чл. 23 от специалния закон - ЗЕ. Без значение в случая е, че с това решение комисията само установява/констатира стойностите на елемент, който е бил съобразен при вземането на предходни решения за определяне на преференциални цени, без да е изрично отразяван в тях или съпътстващите ги таблици и приложения. Поради това доводът в касационната жалба в тази насока е неоснователен. При липса на фактически основания - данните, послужили за определяне на НСП от централите, обект на Решението - правилно съдът е приел, че КЕВР е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, които са довели до накърняване на правото на защита на дружеството-жалбоподател и до невъзможност за съда да упражни контрол за законосъобразност върху обжалваната част от решението. Начинът на определяне на средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност за този вид електроцентрала и размерът на собствените нужди на производителя на електрическа енергия не са били установени с годни доказателствени средства, което е в тежест на КЕВР, а оттам и правилен е направеният от съда краен извод за незаконосъобразността на обжалваната част от решението. Направените оплаквания за допуснато от съда нарушение на материалния закон не следва да се обсъждат, защото не са доказани изходните данни, послужили за определянето на преференциалната цена, а именно - размерът на производството за собствени нужди. По изложените съображения настоящата съдебна инстанция приема, че сочените отменителни основания не са налице. Изводите на първоинстанционния съд са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на процедурата и правилно са тълкувани и приложени относимите норми на ЗЕ и ЗЕВИ. Поради това, Върховният административен съд в настоящия си състав счита касационната жалба за неоснователна, както и че решението на първоинстанционния съд, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява искането на процесуалния представител на ответника по касация за присъждане на разноски. Видно от представения договор за правна защита и съдействие от 12.10.2018 г., е уговорено заплащането на адвокатско възнаграждение за касационното производство в размер на 4600 без ДДС, както и доказателства за реалното му заплащане по банков път на 22.11.2018 г. в размер на 5520 лева (с вкл. ДДС). Представителят на КЕВР, в хода на делото по същество, е направил основателно възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК за прекомерност на договореното възнаграждение. Правната и фактическа сложност на спора пред касационната инстанция, наличието на утвърдена практика по прилагането на основанията по чл. 146, т. 2 и 3 от АПК и практика по сходни дела, имащи за предмет различни части от Решение № СП-1/31.07.2015 г., налагат извод за явна несъразмерност на договореното възнаграждение спрямо обичайните такива за подобни казуси. В този порядък, съдът намира за справедливо редуцирането на адвокатското възнаграждение в размер до 1500 лева без ДДС и дължимо такова от ответника в размер на 1800 лева с ДДС. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, трето отделение