Решение № 7002 от 27.6.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Директорът на Териториална дирекция Митница Пловдив чрез ст. юрисконсулт Ряхова обжалва Решение 1946/04.11.2022 г., постановено по адм. дeло 705/2021 г. по описа на Административен съд Пловдив, с което, по жалбата на Агрия АД, [ЕИК], гр. Пловдив, бул. Асеновградско шосе, представлявано от Л. Кочиев, е отменено Решение РТД 3000-15/32-5939 от 08.01.2021 г. на директора на ТД Тракийска към Агенция Митници, с което е прекратено действието на Удостоверение за освободен от акциз краен потребител /УОАКП/ BG003000E0208/13.12.2018 г. и е отказано издаване на УОАКП за освобождаване от акциз на енергиен продукт с код по КН 27075000 за производство на хербицид с наименование Торнадо 5ЕК/Тайгър Платиниум 5 ЕК/ Трепач 5 ЕК с код по КН 38089327 и инсектицид Агрия 1050+/Терагард+ с код по КН 38089140 във връзка с установени несъответствия с нормативните изисквания чл. 24а, ал. 5, т. 9 и чл. 24а, ал. 6, т. 10 ЗАДС, на основание чл. 24б, ал. 5 ЗАДС.

Наведени са касационните основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 2 АПК, чието осъществяване е аргументирано с довод, че първостепенният съд безкритично е ценил заключението на СТЕ без да го обсъди в съвкупност с останалите доказателства по делото. Касаторът се позовава на пропуск на АС Пловдив да обсъди договор за наем, сключен между Агрия АД и Зенит кроп сайънсис България ЕООД от 19.07.2012 г., който не е представен по административната преписка и според който дружеството не разполага със собствените си помещения за производство чл. 24а, ал. 3, т. 6 ЗАДС. Навежда и противоречие в позицията на Агрия АД: в първоинстанционната жалба се поддържа, че на 05.01.2020 г. между Зенит кроп сайънсис България ЕООД и ответника по касация е сключен договор за предоставяне право на ползване на регистрации на препарати за растителна защита, по силата на който на Агрия АД е възложено неизключителното право да се ползва от правата, произтичащи от регистрациите на препарати за растителна защита /ПРЗ/, собственост на Зенит кроп сайънсис България ЕООД. Същевременно продуктът Торнадо 5 ЕК Тайгър Платиниум 5 ЕК Трепач ЕК се произвежда от Агрия АД. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, по съществото на спора, с което оспорването да се отхвърли, заедно с присъждане на осъществените разноски.

Ответникът по касационната жалба, "Агрия" АД, в писмен отговор оспорва основателността й, акцентирайки върху обстоятелството, че административният орган не е оспорил заключението на СТЕ чл. 200, ал. 3 ГПК вр. чл. 144 АПК, а настоящето производство не е способ за преодоляване на процесуални пропуски на страните по делото. Вещото лице е изградило изводите си въз основа на лабораторните изследвания на ЦМЛ, според които продуктът Агрия 1050+/Терагард+ е органофосфорно съединение, което е под талифен номер 38089140, което противоречи на класирането, дадено с оспорвания акт. Изложено е, че Агрия АД и Зенит кроп сайънсис България ЕООД са дългогодишни партньори с динамични бизнес отношения. Независимо от сключването на договора от 19.07.2012 г., по него не е осъществено наемно правоотношение. Договорът между двете дружества за предоставяне право на ползване на регистрации за препарати за растителна защита от 05.01.2022 г. е логически последователен, тъй като ответникът по касация извършва физическото производство, финансовото обезпечаване с необходимите суровини и предлагане на пазара на продукти за растителна защита, за които регистрациите са притежавани от Зенит кроп сайънсис България ЕООД. За периода от влизане в сила на първото УОАКП с титуляр Агрия АД от 16.01.2013 г. до момента на отнемането му на 08.01.2021 г. всички суровини, включително акцизният продукт, са закупувани и доставяни от Агрия АД, а произведеният продукт е предлаган на пазара от същото дружество. Препаратът Агрия 1050+/Терагард+се произвежда в условията на чл. 48 ЗЗР. Безспорно той е забранен за продажба и употреба в ЕС, но не е забранен за производство в ЕС и продажба до клиенти извън ЕС и с притежаване на валидни регистрации, каквито са представени за Камбоджа, Мианмар, Еквадор и Куба. Искането до съда е обжалваното решение да бъде оставено в сила, както и за присъждане на деловодните разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Първо отделение, за да се произнесе, съобрази следното:

Пред Административен съд Пловдив е оспорено Решение РТД 3000-15/32-5939 от 08.01.2021 г. на директора на ТД Тракийска към Агенция Митници, с което е прекратено действието на Удостоверение за освободен от акциз краен потребител BG003000E0208/13.12.2018 г. и е отказано издаване на УОАКП за освобождаване от акциз на енергиен продукт с код по КН 27075000 за производство на хербицид с наименование Торнадо 5ЕК/Тайгър Платиниум 5 ЕК/ Трепач 5 ЕК с код по КН 38089327 и инсектицид Агрия 1050+/Терагард+ с код по КН 38089140 във връзка с установени несъответствия с нормативните изисквания чл. 24а, ал. 5, т. 9 и чл. 24а, ал. 6, т. 10 ЗАДС, на основание чл. 24б, ал. 5 ЗАДС.

Според фактическите установявания на първостепенния съд "Агрия" АД е титуляр на валидно от 18.12.2018 г. УОАКП BG003000E0208/13.12.2018 г., издадено на основание чл. 24б, ал. 4 от ЗАДС, по силата на което дружеството има право да получава енергийни продукти с код по КН 29024100 и 27075000, освободени от облагане с акциз в съответствие с чл. 24, ал. 2, т. 4 от ЗАДС - за цели, различни от моторно гориво и гориво за отопление, описани в удостоверението като "Производство на препарати за растителна защита - инсектициди и хербициди", с код по КН 38089140.

На 14.08.2020 г. от дружеството е депозирано искане за издаване на УОАКП, в което са посочени енергийни продукти с код по КН 29024100 и 27075000 за производство на крайни продукти: инсектицид "Агрия 1050+/Терагард+" с код по КН 38089140 и хербицид "Торнадо 5ЕК/Тайгър Платиниум 5ЕК/ Трепач 5 ЕК" с код по КН 38089327.

Според Становище изх. ПРЗ-622/06.10.2020 на изпълнителния директор на БАБХ считано от 16.04.2020 г. продуктът за растителна защита /ПРЗ/ Агрия1050+/Терагард+ не е разрешен за продажба, разпространение и употреба на територията на Република България, а ПРЗ Тайгър платиниум 5 ЕК/Торнадо 5 ЕК е разрешен за пускане на пазара и употреба с удостоверение 0191-ПРЗ, издание 3/21.05.2012 г. на заместник изпълнителния директор на БАБХ. Удостоверението е издадено на "Агрия" АД, "Агротрейд" ООД/"Кампо 2007" ЕООД и е валидно до приключване на процедурата по подновяване на разрешението на продукта. Със Заповед РД 11-2175 от 25.09.2020 г. на изпълнителния директор на БАБХ е подновено разрешението на ПРЗ Тайгър платиниум 5 ЕК за срок, който не надвишава една година от датата, на която изтича одобрението на активното вещество квизалофоп-П-етил - до 30.11.2022 г. Определен е гратисен период от три месеца за продажба и разпространение и три месеца за употреба на съществуващите количества от ПРЗ "Тайгър Платиниум 5ЕК/Торнадо 5ЕК", разрешен с Удостоверение 0191-ПРЗ, издание 3/21.05.2012 г., считано от датата на издаване на заповедта. В писмото и приложените към него документи е посочено, че производител на продукта за растителна защита "Тайгър платиниум 5 ЕК" е "Зенит кроп сайънсис България" АД, а не "Агрия" АД.

Изготвена е митническа лабораторна експертиза /МЛЕ/ 18_25.09.2020/18.11.2020 на проба от "Инсектицид "Агрия 1050+".

Според становище от ЦМУ за тарифно класиране на продукт с търговско наименование "Агрия 1050+" стоката, съответстваща на анализираната проба, представлява ПРЗ инсектицид на основата на органофосфорното съединение хлорпирифос и пирегриноидите - циперметрин и алфа-циперметрин, представен в търговски опаковки от по 1 литър, с етикет, като на основание Правила 1 и 6 от Общите правила за тълкуване на КН, забележка 2 към подпозициите на глава 38 на КН, класирането на стоката по цитираната МЛЕ, с описания състав и начин на представяне се извършва в код 3808 62 00 на КН.

С писмо peг. индекс 32-372191/16.12.2020 г., в ТД Тракийска е получено писмо от директора на дирекция "Митническа дейност и методология" в ЦМУ, с което се потвърждава становището за тарифно класиране, изразено с писмо, peг. индекс 32-346184/25.11.2020 г. Посочена е и "забележка 2 към подпозициите на глава 38 на КН, съгласно която, в рамките на позиция 3808 класирането на стоки, съдържащи някое от веществата, изброени в забележката, се извършва в подпозиции 380861 до 380869 на КН. С МЛЕ е установено, че стоката съдържа алфа-циперметрин, упоменат в забележка 2 към подпозициите на глава 38, представена е в опаковки от 1 л, поради което класирането се извършва в код 38086200 на КН. Обобщено е, че от 01.01.2017 г. от обхвата на кодове 38089110 до 38089190 на КН се изключват стоките, които по силата на новата забележка 2 към подпозициите на глава 38 се класират в новосъздадените кодове от 38086100 до 38086900 на КН."

При съдебното оспорване на акта е допуснато, изслушано и прието заключение на аналитична и химическа експертиза, според което веществата циперметрин и алфа-циперметрин представляват смес от изомери, като два от изомерите в състава на циперметрин, само когато са изолирани в самостоятелен вид, се разглеждат като веществото алфа-циперметрин. Тези два изомера, обозначени като cis-2, не се определят самостоятелно в състава циперметрин.

Веществото циперметрин се определя от общо количество на изомерите, както и количество на cis изомери (cis-1 + cis-2) и количество на trans изомери (trans-1 + trans-2), като съотношението между тях трябва да бъде 40:60. За идентифицирането на веществата циперметрин и алфа-циперметрин се използват валидирани, международно признати, включително от регулаторните органи, методи за анализ:

• CIPAC 332/ЕС/М Handbook 1C за Циперметрин

• CIPAC 454/ЕС/(М)/3 Handbook Н за Алфа-циперметрин

Според вещото лице МЛЕ подкрепя извода, че активните вещества в инсектицида "Агрия 1050+" са хлорпирифос и циперметрин. Откритите при анализа изомери алфа-ципетметрин /най-често в порядъка на 30-40%/ са част от идентифицирането на циперметрин, поради което не може да се възприеме наличието на алфа-циперметрин (ISO) като активно вещество, определящо инсектицида.

Агрия 1050+ не съдържа активно вещество алфа-циперметрин (ISO) в съответствие на международния стандарт ISO и по смисъла на Забележка 2 към подпозициите на глава 38 на КН, приета с Регламент за изпълнение (ЕО) (ЕС) 2016/1821 на Комисията за изменение на Приложение 1 към Регламент (ЕО) 2658/87 на Съвета относно тарифната и статистическата номенклатура и Общата митническа тарифа. Извършените химически анализи по МЛЕ на продукта са в рамките на срока му на годност.

Според данните по делото тарифният номер на инсектицида "Агрия 1050+" е 38089140 на основата на органофосфорни съединения.

В съдебно заседание вещото лице е пояснило, че всички документи, които се цитират в МЛЕ, показват, че алфа-циперметринът не е активно вещество в този инсектицид. Той може да присъства, може да бъде като два изомера от единия, но не е активно вещество. Централна митническа лаборатория няма акредитация за конкретното изследване. В разглеждания случай е следвало да има арбитражна проба от акредитирана лаборатория по 17025.

Според вещото лице процесният продукт не може да бъде класифициран под 38086100 до 38086900, защото е доказано, че една от активните съставки е хлорпирифос. Дадено е становище, според което препаратът представлява инсектицид на основата на органофосфорно съединение. В експертизата на митническата лаборатория е установено, че има хлорпирифос и пиретриноидите - циперметрин и алфа-циперметрин, като по литературна справка трябва да е урегулирано процентното съдържание между 20 до 50 процента, а количествено това не е било измерено. Алфа-циперметрин е с тарифен номер 38089140, това е на основата на органофосфорно съединение, тъй като препаратът е на тази основа, а и двете лаборатории са го доказали, включително и на Агенция "Митници", че има вътре хлорпирифос, който прави съединението да бъде органофосфорно.

Първостепенният съд е концентрирал спора по делото в преценката дали кодът по КН за хербицида Агрия 1050+/Терагард+ според Общите правила за тълкуване на Комбинираната номенклатура е 38089140, както поддържа Агрия АД, или 38086200, възприет от административния орган. Ценил е неоспореното от настоящия касатор заключение на аналитичната и химическа експертиза, че алфа-ципермитинът като активно вещество не е определящо инсектицида. След като административният орган неправилно е определил химическия състав на процесните продукти, съдът заключава, че кодът по Комбинираната номенклатура, възприет в оспорения акт, не съответства на състава на продукта.

Допълнително съдът е подчертал, че издаваните от изпълнителния директор на БАБХ разрешения за пускане на пазара и употребата на продукт за растителна защита определят единствено пускането на пазара и употребата на продукти за растителна защита на територията на Република България, а не се отнасят до регулиране на производството на съответните продукти, поради което неправилно административният орган е приел, че Агрия АД не е титуляр на валидно към момента разрешение за осъществяване на дейността производство на препарат за растителна защита Торнадо 5 ЕК/ Тайгър Платиниум 5 ЕК/ Трепач 5 ЕК.

Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно.

Първоинстанционният съд е извършил съвкупен анализ на събраните доказателства, в резултат на което е формирал обосновани и логически издържани фактически и правни изводи за незаконосъобразност на обжалвания административен акт.

Нормата на чл. 24а, ал. 5, т. 9 ЗАДС определя, че искането за издаване на удостоверение за освободен от акциз краен потребител съдържа данни за търговското наименование и кода по КН на произвежданите стоки, вида и обема на крайните търговски опаковки на произвежданите стоки. Според митническия орган продуктът Агрия 1050+/Терагард+ не съответства на посочения от дружеството код по КН 38089140, а същият следва да се класифицира с тарифни номера от 38086100 до 38086900 въз основа на Забележка 2 към подпозициите на глава 38 на КН за 2017 г., приета с Регламент за изпълнение /ЕИО/ /ЕС/ 2016/1821 на Комисията за изменение на Приложение 1 към Регламент /ЕИО/ 2658/87 на Съвета относно тарифната и статистическата номенклатура и Общата митническа тарифа.

Според Забележка 2 към подпозициите на глава 38 по КН, подпозиции 3808 61 до 3808 69 включват само стоките от 3808, съдържащи алфа-циперметрин (ISO), бендиокарб (ISO), бифентрин (ISO), хлорфенапир (ISO), цифлутрин (ISO), делтаметрин (INN, ISO), етофенпрокс (INN), фенитротион (ISO), ламбда-цихалотрин (ISO), малатион (ISO), пиримифос-метил (ISO) или пропоксур (ISO).

Трайната е съдебна практика на СЕС - Решение от 26 септември 2000 г. по дело С-42/99, т. 13, Решение от 5 март 2015 г. по дело С-178/14, т. 21, Решение от 15 Май 2019 по дело С-306/18, т. 37, Решение от 2 Май 2019 г. по дело С-268/18, т. 29 и т. 31, Решение от 11 Юни 2015 г. по дело С-58/14, т. 23, цитираната в тях съдебна практика, че същностните характеристики и обективни свойства на стоките, тяхното предназначение и най-сетне основната им функция съставляват релевантните обстоятелства, въз основа на които следва да бъде определено и тяхното правилно тарифно класиране, съобразно използваните в разглежданите позиции и подпозиции термини и забележки и забележките към разделите или към главните на КН, съобразно общите правила за тълкуване на КН.

Поради несъгласието си с възприетото от митническия орган тарифно класиране на препарата за растителна защита Агрия150+/Терагард+ дружеството е поискало допускане на СХЕ, чието заключение обосновано е ценено от първостепенния съд като обективно, точно и професионално дадено. В отлика от твърдението на касатора, същото е обсъдено с останалите доказателства по делото, включително митническата лабораторна експертиза, към която то частично препраща. Заключението, заедно с поясненията на експерта в съдебно заседание, са подробни, ясни и изчерпателни, доколкото преценката за законосъобразност на оспорения акт включва съобразяване на определени правила на опита и положения на науката, отнасящи се до специални области на знанието. Несъгласието на страната със заключението на експерта се преодолява по реда на чл. 200, ал. 2, изр. 2 от ГПК вр. чл. 144 АПК със задаване на въпроси на вещото лице или с оспорване на заключението по реда на чл. 200, ал. 3 от ГПК вр. чл. 144 АПК. Оспорването на акта, обективиращ специални знания, се извършва докато трае изслушването. Последващото оспорване /като това с касационната жалба/ е преклудирано.

Решението е правилно и в частта, отнасяща се до приложението на чл. 24а, ал. 6, т. 10 ЗАДС. Нормата определя, че към искането за издаване на удостоверение за освободен от акциз краен потребител се прилага лиценз, разрешение или регистрация за осъществяване на дейността, за която ще се използват денатурираният по специален метод етилов алкохол или енергийните продукти, когато това се изисква по закон или се посочват индивидуализиращите данни на съответния документ и административният орган на издаването, въз основа на които може да се установи информацията по служебен път.

Сред приложенията към искането за издаване на УОАКП /л.108 -110 от първоинстанционното дело/ са Комплексно разрешително 23/2004 г., издадено от изпълнителната агенция по околна среда Решение 23/2004 г., актуализирано с Решение -23-Н0-И0-А1/2009 г. на министъра на околната среда и водите, актуализирано с Решение 23-Н0-И0-А2/2013 г. на изпълнителния директор на ИАОС с Решение 23-Н0-И0-А3/2017 г. и 23-Н0-И0-А4/2019 г. за експлоатация на инсталации и съоръжения за следните категории промишлена дейност по Приложение 4 от Закона за опазване на околната среда: 1. Инсталация Синтез на дитиокарбамити и 2. Инсталации Аминиране на органични киселини и Разрешително за експлоатация 39/16.05.2007 г. Тези писмени доказателства не са обсъдени от митническия орган, а същият се е позовал на заповеди на изпълнителния директор на БАБХ, които се отнасят до пускането на пазара и употребата на препаратите за растителна защита. Правилен е изводът на АС Пловдив, че не може да бъде поставен знак на равенство между титуляр на разрешение за пускане на пазара и употреба на ПРЗ и носител на на правото до произвежда такъв, какъвто по отношение на разглежданите препарати се установява, че е Агрия АД.

Неоснователен е касационния довод, че ответникът не разполага със собствените си помещения за производство, доколкото чл. 24а, ал. 3, т. 6 ЗАДС не е сред възприетите от органа основания за отказ да бъде издадено УОАКП.

Като е мотивирал незаконосъобразност на оспореното решение и е отменил същото като незаконосъобразно, Административен съд Пловдив е постановил правилно решение, което не страда от пороците, заявени в касационната жалба. При условията на чл. 221, ал. 2 АПК същото следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и своевременно заявеното искане право на разноски има само ответникът по касация, каквито от дружеството са направени за заплащане на възнаграждение на АД Димитрова и Ангелова в размер на 2500 лв., което не се възприема от касационния състав като прекомерно с оглед обема и качеството на осъществената от адвокатите процесуална защита.

Водим от горното и на основание на чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, Първо отделение,