Решение № 8084 от 8.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10356/2010 г.

Решение № 8084 от 8.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10356/2010 г., V о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба Стефан Драгиев Марков, от гр. София, против решение № 1613 от 25.05.2010 г., постановено по адм. д. № 715/2010 г. по описа на Административен съд София - град. Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли решението да бъде отменено и да се постанови ново по съществото на спора, с което оспорената заповед бъде отменена. Ответната страна - директорът на Агенция "Митници", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е подадена в срок и е допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба настоящият състав на Върховния административен съд взе предвид следното: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на Стефан Драгиев Марков против заповед № 10020/16.12.2009 г. на директора на Агенция "Митници", с която служебното правоотношение на касатора е било прекратено на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл.)-поради съкращаване на длъжността. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентния орган, в предвидената от закона форма, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същата е в съответствие с материалноправната норма на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Съдът е приел, че независимо от утвърдената процедура за извършване на подбор и извършения такъв и спрямо жалбоподателя, то вътрешнослужебните актове, издадени от органа по назначаването не са задължителния за същия, след като в закона не е регламентирано изискване за извършване на подбор при съкращаване на длъжности. Посочил е, че както съгласно ЗДСл., така и съобразно т. 32 от процедурата в дискреционната власт на органа по назначаването е да определи окончателно служителите, които следва да бъдат съкратени. Преценката е по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол. Изводът на първоинстанционния съд, че оспорената заповед е издадена при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, е незаконосъобразен. Въз основа на правилно установената фактическа обстановка, незаконосъобразно съдът по същество е счел, че процедурата по подбора не подлежи на съдебен контрол, тъй като преценката с кой държавен служител да бъде прекратено служебното правоотношение е по целесъобразност. По несъмнен начин по делото е установено, че до прекратяване на служебното му правоотношение Стефан Марков е заемал длъжността "главен инспектор" в Регионална митническа дирекция - София, Митница София. До приемане на новия устройствен правилник на агенцията и утвърждаване на длъжностното разписание в сила от 15.12.2009 г. за длъжността "главен инспектор" са били предвидени 9 бр. (длъжностно разписание в сила от 14.12.2009 г.), а след това 8 бр. Със заповед от 12.11.2009 г. органът по назначаването е утвърдил процедура за съкращаване на персонала на Агенция "Митници", като същата е приложение към заповедта. В част трета от процедурата са регламентирани правилата за съкращаване на длъжностите, заемани по служебно правоотношение, съобразно които следва да се назначи комисия, която да оцени всички служители от съответното учреждение, заемащи предвидената за съкращаване длъжност, по критерии за подбор, подробно описани в процедурата. Комисията следва да класира служителите във възходящ ред според получените от тях оценки, като въз основа на получените резултати комисията предлага за съкращаване служителите с най-ниски оценки, съобразно броя на длъжностите, определени за съкращаване (т. 21-24.3 от процедурата). Със заповед от 01.12.2009 г. директорът на Агенция "Митници" е назначил комисия за извършване на подбор в Митница София в т. ч. и за длъжността, заемана от Стефан Марков. С протокол от 07.12.2009 г. назначената комисия е оценила, определите за участието в подбора служители, като за длъжността "главен инспектор" са участвали 12 държавни служители при предвидени в длъжностното разписание в сила от 14.12.2009 г. 9 щатни бройки. Стефан Марков е получил оценка - 70, а един държавен служител е получил по-ниска оценка-62. Видно от приложеното по делото поименно длъжностно разписание в сила от 15.12.2009 г., е че служителят получил най-ниска оценка фигурира в същото, а също така и Румен Геров, който е заемал длъжността "главен инспектор", но не е участвал в подбора. Същевременно в последния са участвали лица, които не са заемали тази длъжност. Незаконосъобразен е изводът на съда, че след като в ЗДСл. не е предвидено да се извършва подбор при съкращаване на длъжности, то и издадената заповед и утвърдените с нея правила за извършване на подбора са правно ирелевантни за законосъобразността на оспорената заповед. Правилно съдът е приел, че преценката кои служители да бъдат съкратени, се осъществява при условията на предоставена на органа по назначаването оперативна самостоятелност. Административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол изрично е изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 от АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. С това законодателно решение самият избор на административния орган е правно регулиран от чл. 4, ал. 2 и чл. 6 от АПК. Ето защо ако съдът установи, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, трябва да провери спазването и на тази регулация. Действително в Закона за държавния служител не е предвидено да се извършва подбор при съкращаване на длъжности, преценката за това кои държавни служители ще останат и кои ще бъдат съкратени е изцяло от компетентността на органа. Това обаче не означава, че ако органът по назначаване създаде вътрешни правила при упражняване на предоставената му оперативна самостоятелност, то не следва да ги спазва. След като административният орган е приел свои правила, при които да упражни преценката си кой служител да остави на работа и с кой да прекрати служебното правоотношение, оповестил е тези правила публично пред служителите на Агенция "Митници", то същите стават част от нормативно установените граници на оперативната му самостоятелност, докато са действащи. Одобрената в рамките на оперативната самостоятелност на компетентния орган Процедура е станала част от административното производство по издаване на заповедта по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Поради това, макар и непредвидена в специалния закон, нейното спазване е условие за законосъобразност на крайния акт. В тази връзка, от основния принцип за еднакво третиране на страните в административния процес, въведен с чл. 8, ал. 2 от АПК, следва, че проведената процедура трябва да се спази и че след като един служител е бил оценен съобразно критериите за подбор, подробно разписани в т. 11 и 12 от процедурата и класиран според получените оценки (т. 24.1), този факт, обективиран в протокола на Комисията за извършване на подбор, представляващ Приложение № 15 към т. 24.3 от Процедурата, трябва да бъде съобразен от директора на Агенция "Митници". Вярно е, че както е посочено и в съдебното решение, последният определя окончателно подлежащите на съкращаване длъжности по служебното правоотношение и конкретните служители, които ги заемат, но съгласно т. 32, той прави това въз основа на предложенията на директорите на РМД и началниците на митници /и комисията по т. 30. По арг. на чл. 13 от АПК утвърдената процедура за съкращаване очертава вътрешните правила при упражняване на оперативната самостоятелност на органа по назначаването по прилагане на закона и постигане на целите му. Същите са гаранция за реализиране на основните принципи на административното производство за откритост, достоверност и пълнота на информацията, както и публичност и прозрачност в производство по издаване на административния акт и същевременно осигуряват и съответствието на акта с целта на закона, а именно (предвид определените от органа по назначаването критерии за извършване на подбор) на работа да останат лицата, притежаващи най-добра професионална подготовка и компетентност. Действително, както правилно е приел първоинстанционният съд, решението кой държавен служител да остане на работа се преценява по целесъобразност от органа по назначаването, но при разпореждане за извършване на подбор от органа по назначаването и при извършен подбор съобразно зададените критерий органът по назначаването следва да изложи съображения, обосноваващи прекратяването на служебното правоотношение на държавния служител, който съобразно извършения подбор и процедурата за извършването му не е подлежал на съкращаване. Административният акт, или отказът да бъде издаден такъв акт, трябва да бъде мотивиран, включително и когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка. Неизлагането на съображенията, по които е издаден актът, е основание за неговата отмяна съгласно т. 7 от Постановление № 4/1976 г. на Пленума на ВС на РБ. Видно от протокола на комисията, извършила подбора, и отразените в таблицата на комисията общи оценки, като се има предвид, че на съкращаване е подлежала една от общо деветте броя за длъжността "главен инспектор" и съобразно утвърдената процедура, е че жалбоподателят е класиран на предпоследно място. Както бе посочено по-горе от събраните по делото доказателства е установено, че в подбора не са участвали всички държавни служители, заемали длъжността "главен инспектор", а същевременно са участвали лица, които не са изпълнявали тази длъжност. При това положение и съобразно изложеното по-горе органът по назначаването е следвало до изложи съображения, установяващи защо съкращава Марков, след като същият не е подлежал на съкращаване съгласно утвърдените правила, още повече, че в подбора са участвали 12 вместо 9 служители, каквато е бройката в предходното длъжностно разписание. Това не е направено, което е довело и до незаконосъобразност на оспорената заповед. Административният акт е издаден в нарушение на преписаната от закона форма и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С оглед на изложеното, Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е постановено в противоречие с материалния закон, поради което следва да бъде отменено, като се постанови ново решение, с което оспорената заповед следва да се отмени. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,