Решение № 870 от 22.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2011/2019 г.

Решение № 870 от 22.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2011/2019 г., III о., докладчик председателят Марио Димитров Производството е по реда на чл. 208 – 228, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК, вр. § 4, ал. 1 от ПЗР на АПК.

Образувано е по касационна жалба на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), подадена чрез нейния председател, против решение № 456/21.01.2019 г. по адм. д. № 7735/2018 г. на Административен съд София – град, с което по жалба на "Брикел" ЕАД е отменено като незаконосъобразно решение № Ц-10 от 1.07.2018 г. на КЕВР, в частта му по т. 24, с която по отношение на "Брикел" ЕАД, считано от 1.07.2018 г. са утвърдени пределни цени на топлинната енергия, определени са преференциални цени и премии за електрическа енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала". Съдът е върнал административната преписка на КЕВР за ново произнасяне в едномесечен срок, считано от влизане на решението в сила, при спазване на дадените в мотивите на решението указания по тълкуването и прилагането на закона.

В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът твърди, че съдът не е обсъдил всички приложени и приети доказателства по делото в цялост, обосновал е решението си единствено на приетото заключение на комплексната съдебно – техническа експертиза, което е било оспорено от процесуалния представител на КЕВР. Възраженията в касационната жалба касаят шест от ценообразуващите елементи, по отношение на които съдът е приел допуснати нарушения от регулаторния орган при определяне на цените. Касаторът твърди, че неправилно съдът е приел за основателни възраженията на жалбоподателя, касаещи: 1. разходите за закупуване на квоти за емисии парникови газове; 2. разходите за ремонти; 3. разходите за заплати и възнаграждения; 4. непризнаване на "други заявени разходи"; 5. нормата на възвръщаемост на привлечения капитал; 6. разходи за амортизации. По съображения, подробно изложени в касационната жалба и в писмени бележки претендира отмяна на обжалваното съдебно решение, вместо него постановяване на друго по съществото на спора, с което се отхвърли жалбата на "Брикел" ЕАД и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – "Брикел" ЕАД, чрез процесуалния си представител, в писмен отговор, писмена защита и в съдебното заседание, излага подробни доводи за неоснователност на касационната жалба. Иска обжалваното съдебно решение да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на съдебното решение. Счита, че не са допуснати нарушения, представляващи касационни основания за неговата отмяна.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, трето отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, срещу годен за обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С решение № 456/21.01.2019 г. по адм. д. № 7735/2018 г. на Административен съд София – град, по жалба на "Брикел" ЕАД е отменено решение № Ц-10 от 1.07.2018 г. на КЕВР, в частта му по т. 24, с която по отношение на "Брикел" ЕАД, считано от 1.07.2018 г., са утвърдени пределни цени на топлинната енергия, определени са преференциални цени и премии за електрическата енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия, при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", преписката е върната на административния орган за ново произнасяне и в полза на жалбоподателя са присъдени разноски в размер на 1810 лв. Административният съд е приел, че е налице материална незаконосъобразност на обжалваното решение на КЕВР по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК, поради допуснати законови нарушения, относими към ценообразуващите елементи. 1. разходите за закупуване на квоти за емисии парникови газове; 2. разходите за ремонти; 3. разходите за заплати и възнаграждения; 4. непризнаване на "други заявени разходи"; 5. нормата на възвръщаемост на привлечения капитал; 6. разходи за амортизации. В тази връзка съдът е приел, че незаконосъобразно КЕВР не е признала в заявения размер разходи, присъщи на лицензионната дейност на дружеството и относими към регулаторния период - за закупуване на квоти за въглеродни емисии. Приел е, че намаляването на цената за закупуване на квоти е под среднопретеглената цена, изчислена на база приходи и търгувани обеми, за периода 1.01.2018 г. - 3.12.2018 г. – в размер на 15, 15 €/тон, като за първото полугодие на 2018 г. е 12, 06 €/тон, а за второто полугодие среднопретеглената цена е 18, 92 €/тон в съответствие с данните на Европейската енергийна борса, представени от комплексната СТИЕ. Съдът е приел, че регулаторът неправилно е коригирал в посока намаление заявените от дружеството разходи за ремонти. Приел е, че тези разходи са технически и икономически обосновани, поради което невключването им в цените рефлектира в непълно възстановяване на икономически обосновани разходи, в намаление на утвърдената възвръщаемост и е в нарушение на принципа на чл. 32, т. 2 ЗЕ – цените на енергийните предприятия да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им, включително такива за ремонти. Съдът е приел също така, че регулаторният орган е коригирал заявените от дружеството разходи за заплати и възнаграждения в рамките на установеното в т. "нар. общ подход" увеличение от 10 %, като не е съобразил конкретното изоставане на дружеството спрямо средната заплата в сектора, с което е нарушил принципите за съразмерност и равенство, обективирани в чл. 6 и чл. 8 АПК, доразвити в специалната уредба по чл. 23, т. 3 ЗЕ. Последния задължава, при упражняване на правомощието си за ценово регулиране, Комисията да осигурява равнопоставеност между енергийните предприятия. По отношение на "други заявени разходи", съдът е приел, че те са обосновани и присъщо необходими за дейността и неправилно не са признати от КЕВР. Съдът е приел още, че регулаторният орган при утвърждаване на норма на възвръщаемост на привлечения капитал е поставил пазарни ограничения на договарянето на привлечен капитал, но не на база на относимите към момента на привличане на капитала лихвени нива, съгласно изискването на т. 40 от Указания – "НВ" и не е одобрила лихвите по договорените от дружеството заеми, а е приложила т. 41 от Указанията, одобрявайки като пределна пазарна цена на привлечения капитал публикуваните данни на БНБ за лихвените проценти по кредити за нефинансови предприятия за м. 12.2017 г. – 3, 91 %. Определената от КЕВР норма на възвръщаемост на привлечения капитал не отчита реалните разходи за лихви по заеми, тъй като не е определена на база пазарни нива за периодите, в които тези заеми са привлечени, и в този смисъл не е икономически обоснована. По отношение на разходи за амортизации съдът е приел, че липсата на мотиви в административния акт относно извършената корекция чрез прехвърляне, води до материална незаконосъобразност на акта. Извършеното от КЕВР прехвърляне на заявените относими към електрическата енергия разходи за амортизации към двата типа енергия – електрическа и топлинна, се е отразило в намаляване цената на електрическата енергия, за сметка на увеличаване на цената на топлинната енергия. Корекцията в разходите за амортизации чрез промяна на относимостта им електрическата към топлинната енергия не е изложена в мотивите на административния акт. КЕВР не е извършила анализ на извършената корекция по разпределяне на разходите за амортизации. Административният орган без да изследва фактите и обстоятелствата от значение за отнасянето на разходите към единия или друг продукт на производството, е утвърдил разпределението им. Липсата на анализ и обосновка от страна на административния орган, при тази промяна, обосновава извод за незаконосъобразност на акта, поради противоречие с материалния закон и целта на закона.

Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно.

От фактическа страна е установено, че производството пред КЕВР е образувано по заявление с вх. № Е-14-31-1 от 2.04.2018 г. от "Брикел" ЕАД до КЕВР за утвърждаване на цени на електрическа и топлинна енергия. С последното дружеството е предложило за утвърждаване следните цени на енергия, без ДДС:

1. Преференциална цена на електрическа енергия от комбинирано производство – 184, 99 лв. /MWh;

2. Цена за топлинна енергия с топлоносител "гореща вода" - 67, 74 лв. /MWh;

Изчисленията в ценовия модел са извършени при следните параметри:

– Цена на въглища – 87, 07 лв. /t с калоричност 2 459 kcal/kg;

– Цена на мазут – 1 016, 78 лв. /t;

– Цена на друг вид гориво /ВЕИ/ - 100 000 лв. /t с калоричност 2 770 kcal/kg;

– Добавка по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ – 0, 01 лв. /MWh.

Относими към основанията за отмяна на решението на КЕВР и възраженията по касационната жалба са установените от съда факти, свързани с ценообразуващите елементи по метода "норма на възвръщаемост на капитала": условно постоянни разходи /УПР/ и променливи разходи /ПР/. В тази връзка от СТИЕ се установява, че УПР са по – ниски от заявените, което е резултат основно от намалението на разходите за ремонти и на разходите за заплати и възнаграждения и на свързаните с лицензионната дейност; намалението на ПР е предимно поради значителното намаление на заявените разходи за емисии парникови газове.

По производството административният съд е изложил последователно обстоятелствата по извършените действия от административния орган при разглеждане на заявлението, събиране на относимите доказателства и съобразяване на обосновките и възраженията на заявителя по доклада на сформирана работна група, проект на решение и неговото обсъждане.

По справка № 1 "Разходи", от групата на условно – постоянните разходи, са извършени следните корекции:

• разходите за амортизации в производството са преразпределени – посочените от дружеството като относими към електрическата енергия са намалени от 8 006 хил. лв. на 6 хил. лв., като 8 000 хил. лв. са прехвърлени като относими към двата продукта; относимите към топлинната енергия не са коригирани;

• разходите за ремонт в производството са намалени от 6 025 хил. лв. на 3 452 хил. лв., като и при тях е извършено преразпределение – заявените относими към електрическата енергия са намалени от 6 001 хил. лв. на 1 757 хил. лв., 671 хил. лв. са прехвърлени изцяло към топлинната енергия, а 1000 хил. лв. са отнесени като общи за двата продукта;

• разходите за заплати и възнаграждения в производството са намалени от 12 253 хил. лв. на 12 143 хил. лв. или със 110 хил. лв.

• не са признати от КЕВР допълнително добавените позиции в условно – постоянните разходи: такса събиране инкасо /23 хил. лв. кор. на нула/, други разх. услуги /19 хил. лв. кор. на нула/, други материали /16 хил. кор. на нула/ и други в "други" /9 хил. лв. кор. на нула/;

Относно групата на променливите разходи са коригирани разходите за въглеродни емисии (С02) в производството – същите са намалени от 21 931 хил. лв. първоначално заявени, по допълнително заявление 19 813 хил. лв., като са одобрени от КЕВР в размер на 4 448 лв. – корекции в Справка № 4 в количеството емисии и цената за закупуването им;

В справка № 3 "Норма на възвръщаемост на капитала", нормата на възвръщаемост на привлечения капитал на дружеството е коригирана, като заявената – в размер на 10, 92 %, е редуцирана на 3, 91 %.

В доклад № Е-Дк-471 от 18.05.2018 г. на работната група, назначена със Заповед № 3-E-37 от 5.04.2018 г. на председателя на КЕВР е извършен преглед на заявленията и приложенията към тях за съответствие с изискванията на НРЦТЕ и НРЦЕЕ, изпратени са писмени уведомления до заявителите за отстраняване на констатираните нередности и за представяне на информацията, необходима за преценка на исканията, както и са направени индивидуалните констатации относно прегледа на отчетните технико-икономически и финансови резултати в синтезиран вид за всяко от дружествата в сектор "Топлоенергетика".

"Брикел" ЕАД е представило писмено възражение във връзка с доклада и извършените с него корекции в ценообразуващите елементи разходите за закупуване на квоти за емисии парникови газове; разходите за ремонти; разходите за заплати и възнаграждения; непризнаване на "други заявени разходи"; нормата на възвръщаемост на привлечения капитал, които са отхвърлени от регулаторния орган. Последвало е издаване на решение № Ц-10 от 1.07.2018 г. на КЕВР, с което, в частта му по т. 24, по отношение на "Брикел" ЕАД, считано от 1.07.2018 г., са утвърдени следните цени за следващия ценови период:

Преференциална цена на електрическа енергия /без ДДС/ - 148, 01 лв. /MWh;

Премия по чл. 33а от ЗЕ /без ДДС/ - 77, 36

Еднокомпонентна цена на топлинната енергия с топлоносител гореща вода /без ДДС/ - 66, 31 лв. /MWh;

Ценообразуващи елементи на цените: необходими годишни приходи – 142 404 хил. лв., в т. ч.: разходи – 133 770 хил. лв., от които условно постоянни – 30 305 хил. лв. и променливи – 103 465 хил. лв., регулаторна база на активите – 120 928 хил. лв., норма на възвръщаемост – 7, 14 %, електрическа енергия от високоефективно комбинирано производство – 489 200 MWh, в т. ч.: - собствено потребление – 29 200 MWh, - към НЕК ЕАД – 460 000 MWh, топлинна енергия с топлоносител гореща вода – 13 217 MWh. /.

Решението на КЕВР е оспорено от "Брикел" ЕАД пред административния съд по реда на чл. 13, ал. 9 от ЗЕ. В производството административният съд е допуснал и приел комплексна съдебна технико - икономическа експертиза /СТИЕ/, като въз основа на заключението на вещите лица съдът е изяснил относимите към възраженията по жалбата фактически обстоятелства относно определяне на цените на електрическа и топлинна енергия по заявлението на жалбоподателя. Съдът обективно е установил фактическите обстоятелства по проведеното административно производство пред КЕВР и постановяване на обжалваното решение. Разгледал е приложимите материалноправни разпоредби при определяне на цените на електрическа и топлинна енергия по обявения от административния орган метод на регулиране "норма на възвръщаемост на капитала". Изследвал е ценообразуващите елементи, за които КЕВР е извършила корекции по заявлението на "Брикел" ЕАД. Административният съд е изложил подробни правни изводи, които се споделят изцяло от касационната инстанция в съответствие с чл. 221, ал. 2 от АПК.

Неоснователен е доводът на касатора, че съдът неправилно е приел за основателно възражението на жалбоподателя по отношение на разходите за закупуване на квоти за емисии парникови газове. Позовавайки се на чл. 10а и чл. 10в от Директива 2003/87/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 2003 г. за установяване на схема за търговия с квоти за емисии на парникови газове в рамките на Общността, изменена с Директива 2009/29/ЕО от 23 април 2009 година за изменение на Директива 2003/87/ЕО с оглед подобряване и разширяване на схемата за търговия с квоти за емисии на парникови газове на Общността, съдът правилно е приел, че в тази част оспореното решение на регулатора противоречи на принципа на чл. 31, т. 2 ЗЕ, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. Този извод на съда се потвърждава от заключението на СТИЕ, в което са направени следните фактически установявания: разликата между прогнозно емитираните въглеродни емисии при производството на дружеството през 2018 г. – 728 928 t С02 и очакваните за разпределение безплатни квоти по дерогация по чл. 10а и чл. 10в от Директива 2009/29/ЕО – 314 771 t С02, оформят недостиг на квоти, който трябва да бъде закупен до 30.04.2019 г., т. е. през новия ценови период. Според изчисленията в експертизата той възлиза на 414 157 единици квоти за емисии С02. По отношение на заявените от дружеството за процесния ценови период прогнозно количество въглеродни емисии, в оспореното решение на КЕВР не са изложени мотиви, както и в съдебното производство не са оспорени данните по СТИЕ.

Съществен е спора по определената от КЕВР среднопретеглена цена на квоти в размер на 8, 91 евро/t. От една страна са данните, изложени в решението на КЕВР, а именно, че в края на 2017 г. постигнатата цена е в размер на 7, 07 евро/t, а през първото тримесечие на 2018 г. се наблюдава значително повишение на цените на пазара, които варират от 7, 79 евро/t до 12, 37 евро/t, като среднопретеглената им стойност е в размер на 9, 69 евро/t. Също така по данни на КЕВР е отчетено, че в годишен аспект, ако се използват историческите данни относно волатилността на цените се очаква, те да са в диапазона 8, 40 евро/t - 13, 60 евро/t през процесния ценови период.

От друга страна, съгласно заключението на СТИЕ по данни на Европейска енергийна борса (ЕЕХ - European Energy Exchange) цената за продажба на квоти на първичен пазар през м. януари 2018 е била в диапазона 8 €/тон - 9 €/тон, като следва тенденция на увеличение през цялата 2018 година. Към средата на годината в края на м. юни 2018 г. (преди постановяване на Решение № Ц-10) е на нива около 15 €/тон, през м. октомври 2018 г. достига 20 €/тон, следват колебания през м. октомври и началото на м. ноември 2018 г. на нива между 16 - 19 €/тон, след което достига и преминава нивото от 20 €/тон през м. декември 2018 г.

Изчислената от СТИЕ среднопретеглена цена на база приходи и търгувани обеми, за периода 1.01.2018 г. - 3.12.2018 г., е 15, 15 €/тон, като за първото полугодие на 2018 г. е 12, 06 €/тон, а за второто полугодие среднопретеглената цена е 18, 92 €/тон.

Установено е също, че със Заповед № Е-РД-16-586 от 3.07.2017 г. на министъра на енергетиката е определена референтна пазарна цена на емисии въглероден диоксид за 2018 г. в размер на 5, 095 €/тон, а със Заповед № Е-РД-16-436 от 2.08.2018 г. на министъра на енергетиката - за периода на 2019 г. референтната цена е в размер на 8, 93 €/тон. Тези референтни цени са определени на база "сетълмент" цените от борса InterContinental Exchange (ICE) и се прилагат единствено за целите на националния план за инвестиции и са посочени за показване тенденцията за увеличаване на цените на квотите въглеродни емисии.

Въз основа на изложените данни следва, че за жалбоподателя "Брикел" ЕАД, след приспадане на безплатните квоти за периода – 314 771 t С02, квотите въглеродни емисии, които дружеството трябва да закупи през регулаторния период възлиза на 414 157 тона.

Съгласно СТИЕ при покупната цена, приета от КЕВР - 8, 91 €/тон (17, 43 лв. /тон), разходите за емисии въглероден диоксид, които да бъдат включени в цените, се изчисляват в размер на 7 218 757 лв. При по – висока покупна цена за емисиите въглероден диоксид, вследствие увеличението на цената на борсата, разходите се увеличават: - при цена от 15, 00 €/тон (29, 34 лв. /тон), разходите за емисии нарастват на 12 151 336 лв.; при цена от 20, 00 €/тон (39, 12 лв. /тон) стойността на разходите за квоти е 16 201 822 лв.

Посочените данни са обусловили извода на вещите лица по СТИЕ, че разходите, които дружеството ще извърши за закупуване на квоти въглеродни емисии, се увеличават с повишаване на цената и разликата над включените в цените разходи ще се отрази в намаление на утвърдената възвръщаемост на капитала.

При тези данни и фактически установявания съдът е обосновал правилен извод за основателност на възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност на утвърдените разходи за закупуване на квоти за въглеродни емисии. Правилно и законосъобразно съдът е съобразил разпоредбите на чл. 10а и по чл. 10в от Директива 2003/87/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 2003 година за установяване на схема за търговия с квоти за емисии на парникови газове в рамките на Общността, изменена с Директива 2009/29/ЕО от 23 април 2009 година за изменение на Директива 2003/87/ЕО, както и прогнозните количества безплатни квоти, които са дължими на дружеството и прогнозното количество недостиг на емисиите, които дружеството трябва да закупи, за да бъдат предадени в регистъра до 30 април, следващ отчетната година, в изпълнение на задълженията по 48, ал. 1 от Закона за ограничаване изменението на климата (ЗОИК).

Обосновано съдът е приел, че дружеството трябва да извърши разходи за покупка на емисионни квоти, които са пряко свързани с лицензионната му дейност и които трябва да се включат в утвърдените прогнозни необходими годишни разходи на основание чл. 8, ал. 1 и чл. 32, ал. 1, т. 1 от НРЦТЕ. КЕВР не се е съобразила с ежегодното намаляване на безплатните квоти за емисии парникови газове, което ще доведе до увеличаване на необходимостта от закупуване на по – големи количества квоти през прогнозния регулаторен период в сравнение с отчетния, като е изчислила прогнозните разходи за закупуване на емисии въглероден

диоксид на база на количества и цени за предходния отчетен период. Позовавайки се на чл. 8, ал. 4 от НРЦТЕ, съдът правилно е приел, че е икономически обосновано разходите за емисии да се включват в цените за периода, за който са относими, на база прогноза, като в следващия регулаторен период може да се извърши тяхната корекция до реалния им размер. Всички икономически обосновани разходи, включително разходите за закупуване на необходимите квоти за емисии парникови газове следва да бъдат прогнозни за предстоящия регулаторен период, а не отчетни, тъй като енергийните предприятия ще закупуват емисиите през бъдещ период. Разходите за закупуване на квоти за емисии парникови газове, представляват променлив разход по смисъла § 1, т. 10 от ДР на НРЦТЕ, тъй като пряко зависят от количествата произведена от дружествата топлинна и електрическа енергия. Разликата между отделените въглеродни емисии при комбинираното производство на топлинна и електрическа енергия през предстоящия прогнозен период 1.07.2018 г. – 30.06.2019 г. и разпределените на дружеството безплатни емисионни квоти, представлява количеството емисионни квоти, които дружеството трябва да закупи. Като не е признала този разход на жалбоподателя в заявения размер, КЕВР е постановила решение в противоречие на принципа на чл. 31, т. 2 ЗЕ, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им.

Неоснователен е доводът на касатора, че съдът не е отчел обстоятелството, че подходът на КЕВР изплатените суми за закупуване на квоти за въглеродни емисии по отчетни цени през ценовия период да бъдат включени в разходите в следващия ценови период и реално на дружествата да се възстановят направените разходи, без това да се отрази в намаление на възвръщаемостта. Подобни мотиви в решението на КЕВР не се установяват в случая, както и не са предвидени компенсаторни механизми за следващ ценови период, предвид на това, че с решение № Ц-10 от 1.07.2018 г. не е предвидена добавка за компенсиране на непризнати разходи за въглеродни емисии за предходния регулаторен период по решение № Ц-18 от 1.07.2017 г. на КЕВР.

Безспорно разходите, които дружеството ще извърши за закупуване на квоти по по-висока цена (среднопретеглена на пазара) ще се увеличават, като разликата над 8, 91 €/тон ще се отрази в намаление на утвърдената възвръщаемост на капитала. В тази връзка правилно съдът е съобразил посочената от СТИЕ икономически обоснована цена на емисионните квоти за регулаторния период на база подробен анализ на международни борсови цени, които изпълняват изискването на чл. 3, ал. 4 от НРЦТЕ за анализ при използване на данни от най-добрата практика на национално и международно ниво. Ефектът от непризнаване на разходите за закупуване на емисионни квоти по икономически обоснована борсова цена за регулаторния период води до невъзстановяване на икономически обоснованите разходи за дейността на дружеството и съответно формиране на загуби.

Неоснователен е доводът на касатора, че съдът неправилно е приел за основателно възражението на жалбоподателя по отношение на разходите за ремонтни дейности. Разходите за ремонти са УПР – не се влияят от обема на производството и се включват в Справка № 1 от електронния модел, част УПР, съгласно т. 17, Глава втора, Раздел 1 от Указания – "НВ". Обосновано административният съд е приел, че без да изясни конкретно относимите към "Брикел" ЕАД факти и обстоятелствата от значение за случая и при липса на мотиви, заявените разходи за ремонтно – възстановителни дейности на топлофикационното дружество са намалени от КЕВР - от заявените от дружеството 6 025 хил. лв. - на 3 452 хил. лв. Във връзка с разходите за ремонтно – възстановителни дейности, административният съд е изложил законосъобразни изводи, които се споделят от настоящата съдебна инстанция. Същите се подкрепят и от съдебната експертиза, възприета от съда като обективно и компетентно изготвена. В тази връзка вещото лице е изложило, че "Брикел" ЕАД като енергийно предприятие, осъществяващо лицензионна дейност "производство на електрическа и топлинна енергия", е задължено, по силата на предоставената му лицензия, да експлоатира, поддържа и развива производствените си съоръжения в съответствие с Правилата на мрежата, ЗЕ, всички приложими нормативни актове и производствените указания, включително техническите норми за безопасност на съоръженията. Дружеството е задължено да поддържа енергийните си съоръжения в изправност и да спазва ремонтна програма, която да гарантира безаварийност и постигане на номиналните производствени показатели. За изпълнение на лицензионните си задължения и прогнозната производствена програма, дружеството разполага с машини и съоръжения, които следва да поддържа в добро техническо състояние чрез постоянна техническа поддръжка, както и чрез извършване на периодични текущи, средни и основни ремонти. Всяко едно енергийно съоръжение, експлоатирано от дружеството, е съставено от множество елементи и възли, които по време на експлоатацията се износват, деформират или дефектират и подлежат на ремонт или подмяна. В тази връзка "Брикел" ЕАД е предоставило подробна ремонтна програма за периода 1.07.2018 г. – 30.06.2019 г., включваща основни ремонти и ремонти на основни и спомагателни съоръжения, подробно описание в СТИЕ. Вещите лица в експертизата са посочили, че представената от дружеството производствена програма е планирана в съответствие с техническо обслужване, ремонти и модернизации на съоръженията, сградите и комуникациите в електрическите централи и мрежи, респективно се явяват технически обосновани. От икономическа гледна точка, разходите за ремонти са условно – постоянен разход – не се влияят от обема на производството, като в случая са надлежно описани и обяснени в представената подробна ремонтна програма на дружеството за периода 1.07.2018 г. – 30.06.2019 г. Разходите за ремонти освен икономически и технически обосновани по размер, не следва да представляват инвестиция, тъй като инвестициите на основание чл. 9, ал. 1 от НРЦТЕ се включват в регулаторна база на активите, чрез които се осъществява лицензионната дейност, и се възстановяват чрез разходите за амортизации. От експертизата се установява, че в случая разходите за ремонти са икономически обосновани, не представляват инвестиции и са планирани при калкулиране за най – добро съотношение цена – качество. От друга стана от решението на КЕВР не може да се установи кои разходи по конкретни позиции от ремонтната програма на дружеството не са признати за ремонти, а за инвестиции, и респективно кои разходи за ремонти са коригирани до нивото на отчетените за предходния ценови период. Макар комисията да не е задължена да приеме предложението за цени на дружеството, то при упражняване на регулаторното й правомощие е задължена да изложи подробен анализ и ясни изчисления относно ценообразуващите елементи, касаещи разходите на дружеството, включително за ремонтни дейности. Непризнаването на присъщо – необходими разходи и невключването им в цените на произвежданата енергия, се отразява в непълно възстановяване на икономически обосновани разходи, което рефлектира в намаление утвърдената възвръщаемост и е в противоречие с предвидения в чл. 31, т. 2 ЗЕ принцип на регулиране, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им, включително разходите за ремонти.

Неоснователен е доводът на касатора, че съдът неправилно е приел за основателно възражението на жалбоподателя по отношение на разходите за заплати и възнаграждения. По отношение на този ценообразуващ елемент съдът е формирал законосъобразен правен извод, основан на данните по делото и комплексната технико – икономическа експертиза. Във връзка с разходите за заплати и възнаграждения, заявени от "Брикел" ЕАД, в СТИЕ е установено, че корекцията в заявените от дружеството разходи е в намаление със 110 хил. лв.: от общо 12 369 хил. лв. - на 12 259 хил. лв., като корекцията е в частта за производството. Допуснатото от КЕВР увеличение на разходите за възнаграждения и заплати е в размера на 10 % над отчетените за базисната година. В обосновката и възражението на "Брикел" ЕАД е посочено, че увеличението на заявените разходи за заплати и осигуровки е поради увеличение на минималната работна заплата от 1.01.2018 г. и поради предвидено от дружеството назначаване на допълнителен ремонтен персонал, като е отбелязано, че средната заплата в дружеството – 1 100 лв. /месец изостава с 37 % от средната в отрасъл Енергетика за страната – 1 769 лв. /месец, което затруднява наемането на висококвалифицирани работници и служители. Тези възражения са приети частично от Комисията - за увеличение на разходите за заплати и възнаграждения с 10 % над отчетените за базисната година, като КЕВР се е позовала на приетия "общ подход" за допускане на увеличения в разходите до 10 %. В случая КЕВР е извършила посоченото намаление в разходите в нарушение на приложимите чл. 8, ал. 4 от Наредба № 5/23.01.2014 г., съответно чл. 11, ал. 4 от Наредба № 1/14.03.2017 г. и Глава втора, раздел 1 от Указанията, в които е предвидено КЕВР да утвърждава прогнозен размер на разходите след преценка за икономическата им обоснованост, въз основа на представени от дружествата обосновки и доказателства и на база сравнителен анализ, което в случая не е сторено. Ограничението от КЕВР на допуснатото увеличение до 10 % не отчита състоянието на пазара на труда в различните региони на страната и няма да позволи изпълнение в пълна степен на планираното назначаване на допълнителен персонал едновременно с повишаване на конкурентноспособността на дружеството в региона при наемане на по – високо квалифициран персонал. Прилагайки един и същ процент увеличение без да отчита конкретното изоставане на дружеството спрямо средната заплата в сектора, административният орган е нарушил принципите за съразмерност и равенство, обективирани в чл. 6 и чл. 8 АПК, доразвити в специалната уредба на чл. 23, т. 3 ЗЕ, задължаващ при упражняване на правомощията си по ценово регулиране, Комисията да осигурява равнопоставеност между енергийните предприятия.

Неоснователен е доводът на касатора, че съдът неправилно е приел за основателно възражението на жалбоподателя по отношение на нормата на възвръщаемост на привлечения капитал, определена от регулатора. Съгласно чл. 31, т. 4 ЗЕ цените на енергийните предприятия трябва да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала. Съгласно приетите от Комисията и представени по делото Указания за образуване на цените на топлинната енергия и на електрическата енергия от комбинирано производство при регулиране чрез метода "норма на възвръщаемост на капитала", в частта им по т. 40 от Глава Втора, Раздел Трети, нормата на възвръщаемост на привлечения капитал се изчислява като средно претеглена величина от договорените годишни лихви на заемите и относителното тегло на съответния заем в общата сума на привлечения капитал. От заключението на СКТИЕ се установява, че дружеството е заявило норма на възвръщаемост на привлечения капитал като среднопретеглена, съгласно т. 40 от Указанията според договорените лихви и тегла на заемите в размер на 10, 92 %. Комисията обаче, позовавайки се на т. 41 от Указанията,

е определила пределна пазарна цена на привлечения капитал за всички дружества в сектор "Топлоенергетика" на база на статистически данни на БНБ за 2017 г. в размер на 3. 91 %. По този ценообразуващ елемент съдът правилно е приел, че регулаторният орган е поставил пазарни ограничения на договарянето на привлечен капитал, но не на база на относимите към момента на привличане на капитала лихвени нива, съгласно изискването на т. 40 от Указания – "НВ", а въз основа на лихвените нива за предходния регулаторен период. За да достигне до този извод първоинстационният съд правилно е приложил материалния закон въз основа на установените по делото факти, като е приел незаконосъобразност на корекцията в нормата на възвръщаемост. С обжалвания административен акт КЕВР е утвърдила норма на възвръщаемост на привлечения капитал на база на статистически данни на БНБ към 31.12.2017 г. Правилно е приетото от съда, че е икономически необосновано статистическите данни за лихвените нива към декември 2017 г. да се прилагат към кредити, привличани от топлофикационните дружества в предходен регулаторен период при положение, че дружеството няма нито задължението, нито възможността да предоговаря или рефинансира кредитите си ежегодно. Включването в цените на норма на възвръщаемост на привлечения капитал под среднопретегления за жалбоподателя размер по правно обвързващи го договори за кредит с по – високи лихвени нива, води до намаляване на неговата възвръщаемост, поради което е в противоречие с изискването на чл. 31, т. 4 ЗЕ. Съгласно т. 40 и т. 41 от Указания – "НВ", нормата на възвръщаемост на привлечения капитал се изчислява като среднопретеглената величина от договорените годишни лихви на заемите и относителното тегло на съответния заем в общата сума на привлечения капитал, като Комисията определя пределна пазарна цена на привлечения капитал, на основата на статистически данни за пазарните й величини и/или официално публикувана прогнозна информация. В настоящия случай видно от оспорения административен акт, КЕВР е коригирала нормата на възвръщаемост на привлечения капитал от 10. 92 % на 3, 91 %, спрямо пределна пазарна цена на привлечения капитал към м. 12.2017 г. по данни от БНБ. Следователно правилен се явява изводът на първоинстанционния съд, че регулаторният орган е поставил пазарни ограничения на договарянето на привлечения капитал, въз основа на последната година, както и че не е икономически обосновано КЕВР да намалява всяка година нормата на възвръщаемост на база на промяната в лихвените нива за текущата година, тъй като енергийните предприятия нямат задължение да предоговарят сключени от тях договори с банки или финансови институции всяка година. Въз основа на това, включването в цените на нормата на възвръщаемост на привлечения капитал под приложимия средно претеглен размер по силата на действащите договори за кредит, би довело до намаляване на неговата възвръщаемост, като получената разлика се покрива за сметка на дружеството. В тази връзка регулаторният орган при връщане на преписката за ново разглеждане следва да изложи мотиви относно извършената корекция в частта по отношение приетата среднопретеглена норма на възвръщаемост, с оглед спазване на принципа по чл. 31, т. 4 от ЗЕ – цените да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала, както и прилагане на чл. 8, ал. 4 от Наредба № 5, като утвърди прогнозен размер на разходите, свързани с лицензионната дейност, като прецени тяхната икономическа обоснованост въз основа на представените от енергийното предприятие писмена обосновка и доказателства, като неразделна част от заявлението за цени, а самата оценка за икономическа обоснованост на разходите и връзката им с изпълнение на лицензионната дейност, се извърши въз основа на сравнителни анализи, както и при използване на данни от националната и международна практика и като се вземат предвид отчетените резултати на регулираното предприятие при спазване принципите на регулирането по ЗЕ.

Неоснователен е доводът на касатора, че съдът неправилно е приел за основателно възражението на жалбоподателя по отношение на "други заявени разходи" – заявени от жалбоподателя условно – постоянни разходи: за поддържане и почистване на площадката пред централата; снегопочистване и обработване с пясък; междулабораторни изследвания; информационни услуги, такси инкасо и др., за които КЕВР е приела, че не са относими и присъщи за лицензионната дейност на дружеството. Съгласно § 1 от ДР на НРЦЕЕ "необходими приходи" са икономически обоснованите приходи, необходими на енергийното предприятие за предоставяне на услугата по лицензията с определено качество и постигане на определена възвръщаемост. Следователно, необходимите разходи са икономически и технически обоснованите разходи, необходими на енергийното предприятие за предоставяне на услугата по лицензията. В СТИЕ е констатирано, че допълнително заявените разходи са технически и икономически обосновани и произтичат пряко от нуждите за осъществяване на лицензионната дейност по производство на електрическа и топлинна енергия. Административният съд правилно е приел, че при връщане на преписката за ново произнасяне по отношение на разходите за реклама и инкасо, следва да се има предвид, че последните са относими само към дейността по пренос на топлинна енергия, а разходите за медийно отразяване на проект е необходимо да се изследва дали не се покриват от бъдещо финансиране по проект. Непризнаването на тези присъщо - необходими разходи и невключването им в цените се отразява в непълно възстановяване на икономически обосновани разходи, което рефлектира в намаление на утвърдената възвръщаемост на капитала. По отношение на тези разходи, вещите лица по СТИЕ дават заключение, че почти всички разходи са присъщи и необходими за дейността, като по отношение на: - публикувано медийно съобщение във връзка с проект и осчетоводена застраховка професионална отговорност за участие в проект, е необходимо да се изследва по какъв проект и дали тези разходи не се покриват от бъдещо финансиране; - разходите за рекламиране на дейността на дружеството с цел увеличаване на продажбите и такси инкасо, следва да се отнесат изцяло към преноса на топлинна енергия до клиента, тъй като продажбите на електрическа енергия не генерират такива разходи.

Неоснователен е доводът на касатора, че съдът неправилно е приел за основателно възражението на жалбоподателя по отношение на разходите за амортизации. Съдът правилно е приел, че липсата на мотиви в акта относно извършената корекция чрез прехвърляне, води до незаконосъобразност на акта поради противоречието му с материалния закон. При изпълнение на правомощията си по ценово регулиране КЕВР е задължена да осигурява баланс между интересите на енергийните дружества и клиентите. Извършеното от КЕВР прехвърляне на заявените относими към електрическата енергия разходи за амортизации към двата типа енергия – електрическа и топлинна, се е отразило в намаляване цената на електрическата енергия, за сметка на увеличаване на цената на топлинната енергия. Корекцията в разходите за амортизации чрез промяна на относимостта им електрическата към топлинната енергия, не е изложена в мотивите на административния акт. КЕВР не е извършила анализ на извършената корекция по разпределяне на разходите за амортизации. Административният орган без да изследва фактите и обстоятелствата от значение за отнасянето на разходите към единия или друг продукт на производството, е утвърдил разпределението им. Липсата на анализ и обосновка от страна на административния орган, при тази промяна обосновава извод за незаконосъобразност на акта, поради противоречие с материалния закон и целта на закона.

Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че не са налице касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, които да обуславят отмяна на обжалваното решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането за присъждане на разноски, направено от процесуалния представител на касатора като неоснователно следва да се остави без уважение. От страна на ответника не са представени доказателства за направени разноски, поради което не следва да се присъждат.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, трето отделение