Решение № 119 от 4.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1492/2017 г.

Решение № 119 от 4.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1492/2017 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на "А. А." ЕООД срещу решение № РД-05-183 от 02.11.2016 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ/Съвета), с което дружеството е класирано на второ място в открития с решение № РД-05-29 от 09.02.2016 г. конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория над 35 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град П., честота 93.4 MHz. Жалбоподателят счита обжалваното решение за постановено при неспазване на предвидената от закона форма, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 2, 3 и 4 от АПК. Твърди, че в нарушение на чл. 116в, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ), в атакуваното решение административният орган не е посочил комплексните оценки на участниците в конкурса. Липсата на основание за издаване на административния акт, а именно комплексната оценка на участниците в конкурса, ограничава правото на дружеството на защита срещу порочен административен акт и го прави немотивиран. Сочи, че сред основанията за издаване на решението липсва посочване на протоколите за индивидуално класиране на участниците в конкурса с отразени индивидуални оценки по всеки един от заложените в конкурсната документация критерии. При провеждане на конкурса, в нарушение на чл. 27 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово разпръскване (Правилника, приет с решение на СЕМ от 12.10.2006 г., на основание чл. 32, ал. 1, т. 13, т. 14, т. 15 и чл. 32, ал. 2 от ЗРТ), членовете на експертната комисия не са поставили оценки по всички критерии и подкритерии, конкретно по подкритерий 4.3. - Опит в телевизионната дейност от критерий 4. Оценка на медийния опит. По делото е приложено и прието Удостоверение за телевизионна дейност № ЛРР-02-4-131-01 от 26.11.2013 г. издадено от Съвета за електронни медии на името на "А. А." ЕООД, доказващ медийния му опит. Удостоверението е за създаване на телевизионна програма с наименование "Magic TV", с начална дата на разпространение 07.12.2013 г. и способ на разпространение: чрез кабелни електронни съобщителни мрежи и сателит. Дружеството притежава опит в телевизионната дейност - факт, който е служебно известен на СЕМ и би трябвало членовете на експертната комисия да го оценят, както е предвидено в таблицата за оценка на кандидата. Това би повишило окончателната му оценка и вероятно би променило поредността на класиране. Твърди, че програмата на "Ф. Н." ООД не отговаря на изискванията на обявения конкурс, конкретно на изискването да е със специализиран профил, предназначен за аудитория над 35 години. Счита, че тя по-скоро отговаря на изискванията на програма с общ (полиматичен профил), а не на такава със специализиран профил, съгласно легалните дефиниции, посочени в § 1, т. 28 от Допълнителните разпоредби на ЗРТ и изискванията на регулатора. Предвид изложеното, кактои по съображения подробно посочени в жалбата и в представени по делото писмени бележки, прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Съветът за електронни медии, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата по съображения подробно изложени в представени по делото писмени бележки. Счита решение № РД-05-183 от 02.11.2016 г. за законосъобразно, издадено в предвидената от закона форма. Сочи, че конкурсът е организиран при стриктно съобразяване с нормативните и вътрешни актове, уреждащи административнопроизводствените правила за провеждане на конкурс за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. П.. Прави искане жалбата да бъде оставена без уважение, като необоснована и недоказана. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Ф. Н." ООД, в качеството си на определен за спечелил конкурса участник, не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: Процедурата по издаване на лицензия за осъществяване на радио дейност - създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория над 35 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. П., за честота 93.4 MHz, е започнала след отправено запитване от страна на СЕМ и предоставена актуална информация от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), с решение № 600 от 04.12.2015 г. Въз основа на това, с решение № РД-05-29 от 09.02.2016 г. на СЕМ е открит неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория над 35 години, разпространяване чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. П., за честота 93.4 MHz. В решението е посочено, че заявления за участие ще се приемат от 18 до 22 април 2016 г. включително, на адрес - гр. С., бул. "Шипченски проход" № 69, ет. .... В определения срок са постъпили две заявления за участие, от "А. А." ЕООД, заявление с вх. № ЛРР-10-029-46 от 22.04.2016 г. и от "Ф. Н." ООД, заявление с вх. № ЛРР-10-029-32 от 20.04.2016 г. На заседание проведено на 17.05.2016 г. СЕМ е приела доклада на назначената от председателя на СЕМ Техническа комисия, съгласно който и двамата кандидати са представили всички изискуеми документи. Със заповед № РД-13-49 от 30.05.2016 г. на председателя на СЕМ, на основание чл. 116в, ал. 1, вр. чл. 32, ал. 1, т. 14 от ЗРТ, вр. чл. 17 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ и решения РД-05-23, -25, -36, -39, -11, -18, -33, -29, всички от 09.02.2016 г. на СЕМ, е назначена Експертна комисия, която да извърши проверка на подадените документи относно съответствието на същите с изискванията на ЗРТ и приетите от СЕМ критерии, както и да даде оценки на всеки един от кандидатите относно спазване на конкурсните изисквания, разпоредбите на ЗРТ и приетите с решение № 126/2008 г. на СЕМ критерии и подкритерии за оценяване на кандидатите. Експертната комисия е провела заседания на 21 юни, 30 септември и 24 октомври 2016 г., на които е проучила представените от кандидатите документи и всеки от членовете е представил индивидуалните си оценки. Сборът на индивидуалните оценки е формирал окончателните оценки и следния резултат: "А. А." ЕООД - 380 точки и "Ф. Н." ООД - 415 точки. Средно аритметично число на индивидуалните оценки, формирало окончателните комплексни оценки на кандидатите е определено за "Ф. Н." ООД, съответно 83 точки и за "А. А." ЕООД, съответно 76 точки. За заседанията е изготвен протокол, приложение към който са таблиците за оценяване на всеки чл. от комисията. Изготвен е и доклад на Експертната комисия с изх. № ЛРР-11-029-144 от 24.10.2016 г. На извънредно заседание, състояло се на 02.11.2016 г., СЕМ е приел доклада на Експертната комисия, провел е гласуване и е взел решение да се съобрази с предложението на комисията, отразено в доклада и протока, като класира "Ф. Н." ООД на първо място, а жалбоподателят - "А. А." ЕООД на второ място. За кандидата "Ф. Н." ООД СЕМ е приел, че кандидатът представя много добре мотивирани и изложени проект, концепция, профил и схема. Основните цели на доставчика са насочени към максимална и ефективна реализация на програмата в лицензирания профил с оглед задоволяване изискванията на възможно най-широк кръг от потенциална слушателска аудитория. Регионалните новини заемат значителен процент от дневното програмно време за новини. Отделено е внимание на публицистични, политически, икономически, културни и спортни предавания, чрез които да се гарантира информираността на населението. Музикална част на програмата е микс от разнообразни стилове. Проектът е финансово осигурен, финансирането е със собствени средства, генерирани в хода на основната дейност на дружеството. "Ф.-Н." ООД има достатъчно голям опит като създател на радиопрограма и като радиопродуцент. Представените технически характеристики на електронната съобщителна мрежа съответстват на техническите изисквания за работа с електронни съобщителни мрежи от радиослужба "Радиоразпръскване" и съоръженията, свързани с тях. Предложените технологично-технически решения и форми показват ангажимента на кандидата за пълноценно реализиране на услугата. Изградена е пълноценна организация на работа за постоянна връзка с аудиторията. За кандидата "А. А." ЕООД СЕМ е приел, че програма Р. М. ФМ е проектирана, за да даде нова медийна възможност на слушателите в Приморско и техните гости, предлагайки радиоуслуга, която е насочена за аудитория над 35 години. Музикалният формат - Hot AS се реализира под слоугъна "Музиката, която те кара да се раздвижиш" и включва музикални форми от различни континенти, класическа музика, златните хитове от 80-те и 90-те и новия век. Съотношението в информационните емисии изцяло е съобразено с новинарския поток, но основното разпределение е 40% местни новини, 50% информация от национална значимост и 10% световни събития от общия процент програмно време, което новините заемат в ефира на Р. М. ФМ. Отчетени са социалните и демографски особености на региона. Проектът е осигурен финансово и технологично. Кандидатът има доказан опит в създаването и разпространението на радиопрограми. Въз основа на всички описани действия СЕМ е постановил обжалваното решение № РД-05-183 от 02.11.2016 г., с което е класирал кандидатите за лицензия, участвали в открития конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория над 35 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град П., честота 93.4 МНz, както следва: първо място - "Ф. Н." ООД; второ място - "А. А." ЕООД. Изложил е съображения, че при класирането се е ръководел от интересите на обществото и защита интересите на слушателите с цел осигуряване на възможност за ползвателите на радиоуслуги да получат достъп до разнообразни радиопрограми. Позовал се е на мотивите на решение № РД-05-29 от 09.02.2016 г., с което конкурсът е открит, а именно: да бъде използван ефективно радиочестотният спектър в зоната на обслужване, да се създадат възможности за конкурентна медийна среда и условия за нейното развитие на регионално ниво, слушателската аудитория в региона да получи достъп до нова българска радиопрограма и потребителите да имат алтернативен избор, което е предпоставка за високо качество на предлаганата услуга. Посочено е, че решението е основано на конкурсните документи, представени от кандидатите, тяхното съдържание и съответствието им с нормите на ЗРТ и изискванията, посочени в конкурсните книжа, на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ, на доклада на Експертната комисия, както и на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. По делото е представено Удостоверение № ЛРР-02-4-131-01 от 26.11.2013 г. издадено от Съвета за електронни медии на "А. А." ЕООД, за доставяне на линейна медийна услуга - телевизионна програма MAGIC TV, с програмен профил - специализиран (музикален), способ на разпространение - чрез кабелни електронни съобщителни и спътникови мрежи, териториален обхват - национален и начална дата на разпространение 07.12.2013 г. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Жалбата, предмет на настоящето производство, е подадена в предвидения в чл. 149, ал. 1 от АПК преклузивен 14 - дневен срок. Тя е подадена от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването и същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, в съответствие с разпоредбата на чл. 168 от АПК, жалбата е неоснователна предвид следните съображения: Решението е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбата на чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ, в рамките на правомощията на СЕМ по чл. 32, ал. 1, т. 9, т. 14 и т. 15 от ЗРТ. Спазена е установената в чл. 35, ал. 3 от ЗРТ вр. с чл. 59 от АПК форма, като решението съдържа изискуемите в нея реквизити. Неоснователни са възраженията за немотивираност на акта. Видно от съдържанието му, в него са отразени фактическите и правни основания за постановяването му. В обстоятелствената част на решението подробно са изложени мотивите, поради които СЕМ се е съобразил с предложеното от Експертната комисия класиране на кандидатите в конкурсната процедура. Изброени са предпочетените програмен проект, концепция, профил и схема на участниците, които се считат за предимства, доколкото най-пълно удовлетворят конкурсните изисквания, включващи: аргументирано представяне на заявения профил и степента на защита на заявените цел, предназначение и очаквани резултати от реализацията на проекта в региона на град П.; съобразяването на избрания профил със структурата и състава на регионалната аудитория в зоната на обслужване, с цел обхващането на преобладаващата част от нея; степента на насоченост на медийната комуникация като структура и съдържанието на радиопрограмата; заявените перспективни възможности за задоволяване на очакванията и потребностите на слушателите от гр. П. като ползватели на услугата, и поетите от кандидата програмни ангажименти за развитието на радиопрограмата; ефективността на представената организационно-творческа структура и плана за програмното осигуряване и реализацията на програмата, съобразно спецификата на избрания профил; степента на професионална аргументация, защитата и представянето на програмния проект, концепция, профил и схема на програмата; финансовата стабилност на кандидата; представения финансов план за развитие на радиопрограмата; представения бизнес план за осъществяване на дейността, поетите ангажименти за финансови инвестиции за стартирането на радиопрограмата, финансовото осигуряване на развитието на услугата в близкосрочна и средносрочна перспектива; заявените намерения за усвояване на пазарни дялове от реклама в регионалния пазар; качеството и професионалните стандарти за производството и осигуряването на радиопрограмата, представени в технологичния проект; качеството и професионалните стандарти, представени в предварителния технически проект за използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно разпръскване; опита с осъществяването на дейност по смисъла на ЗРТ. В обстоятелствената част на решението са посочени предимствата на представените от всеки кандидат конкурсни документи, които ведно с критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ и доклада на Експертната комисия, са оформили крайното класиране на участниците в процедурата. Съображения, обосноваващи взетото решението, се съдържат в документите, предхождащи и подготвящи издаването на акта - доклад на Експертната комисия с приложени таблици за оценка на кандидатите, инкорпориращи резултатите от оценяването на членовете по всеки критерий и подкритерий в съответствие с чл. 27 и 28, ал. 1 от Правилника, протоколи от заседанията на Съвета, съдържащи обсъждане на конкурсните документи и проведеното гласуване. Обективирайки в атакуваното решение изрично волеизявление за одобряване на доклада на Експертната комисия и съответно класирания на първо място кандидат "Ф. Н." ООД, решаващият орган по същество е възприел изразеното становище на помощния орган за поредността на класирането с оглед резултатите от комплексните оценки на кандидатите. Оспореният акт е издаден на основание мотивирани подготвителни документи, явяващи се част от административната преписка, поради което съдържащите се в тях обосновка и разяснения са такива и за издаването на самия акт. Докладът на Експертната комисия не е обвързващ за членовете на СЕМ, но същевременно е възможно Съветът, при съблюдаване интересите на слушателите и осигуряване на възможността им да получат достъп до разнообразни радиопрограми, да се съобрази с предложението на помощния орган, както аргументирано е постъпил в конкретния случай. При издаването на административния акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, регламентирани в чл. 111 - чл. 116г от ЗРТ и в приетия с решение на СЕМ от 12.10.2006 г., на основание чл. 32, ал. 1, т. 13, т. 14, т. 15 и чл. 32, ал. 2 от ЗРТ Правилник за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово разпръскване. От данните по делото не се констатират нарушения във връзка с конституирането на Експертната комисия в конкурсната процедура. Работата й е обективирана в протоколите от проведените заседания, както и в индивидуалните таблици за оценка на кандидатите. Изготвен е доклад за дейността на Експертната комисия, според който "Ф. Н." ООД получава 83 точки, а "А. А." ЕООД - 76 точки. В доклада са посочени оценките на членовете на Експертната комисия, като крайните оценки на кандидатите са формирани като сбор на оценките на отделните членове и окончателните комплексни оценки са средно аритметично число от индивидуалните оценки. Членовете на Експертната комисия са изложили подробни аргументи относно поставените точки на кандидатите. Не представлява съществено процесуално нарушение обстоятелството, че таблиците за оценяване на кандидатите не са попълнени от членовете на Експертната комисия - С. В. и Б. Ж., в графа "точки" по подкритерий "Опит в телевизионната дейност", както и обстоятелството, че по посочения подкритерий останалите членове на Експертната комисия са поставили на кандидата "А. А." ЕООД оценка 0, предвид представеното от него Удостоверение № ЛРР-02-4-131-01 от 26.11.2013 г. Посоченият извод се налага от факта, че дори телевизионният опит на "А. А." ЕООД да беше взет предвид и същият да беше получил от всички членове на комисията максималният брой от 3 точки по подкритерия, това не би довело до промяна в извършеното класиране, както от всеки от членовете на комисията, така и на окончателното крайно класиране. При максимален брой от 3 точки "А. А." ЕООД би получила общо 395 точки (вместо 380) при 415 за "Ф. Н." ООД. Съответно окончателната комплексна оценка на кандидата би била 79 (вместо 76) точки при 83 за "Ф. Н." ООД, което не променя позициите на класираните кандидати. С оглед горното, неоснователно се явява твърдението за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила в хода на провеждане на конкурса. Докладът на Експертната комисия е внесен и обсъден на заседание на СЕМ на 02.11.2016 г., отразено в протокол № 49. След оценка на членовете на СЕМ на заседанието и на основание чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ, компетентният административен орган е взел процесното решение № РД-05-183 от 02.11.2016 г. за класиране на кандидатите и за издаване на лицензия за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория над 35 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град П., честота 93.4 МНz, на "Ф. Н." ЕООД за програма с наименование "Р. Ф." и срок 15 години. При произнасянето си СЕМ е спазил изискването на чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ да класира кандидатите въз основа на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Предвид изложеното, въз основа на представените конкурсни документи, тяхното съответствие с критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ и доклада на Експертната комисия, както и на комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания, формирана от различните показатели, СЕМ е постановил своето решение. Неоснователно се явява възражението на жалбоподателя относно незаконосъобразно прилагане на § 1, т. 28 от ДР на ЗРТ. Обстоятелството дали програмата на "Ф. Н." ООД отговаря в пълна степен на изискванията на обявения конкурс, конкретно на изискването да е със специализиран профил, предназначен за аудитория над 35 години е в изключителната компетентност на СЕМ. С оглед статута на СЕМ на специализиран орган в областта на медийната регулация (чл. 20, ал. 1, вр. чл. 32, ал. 1 ЗРТ), съдът не може да преценява правилността на извършеното оценяване на кандидатите в рамките на конкурсната процедура, в т. ч. не може да контролира съображенията за поредност при класиране на участниците. Предмет на съдебен контрол е само спазването на процедурните правила за провеждане на конкурса за лицензия по специалния ЗРТ, което е показател и за спазването на материалноправните изисквания за определяне на лицензианта. По изложените съображения, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира оспореното решение на СЕМ за законосъобразно. Жалбата на "А. А." ЕООД срещу него се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 150, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, състав на седмо отделение,