Решение № 4832 от 6.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3638/2011 г.

Решение № 4832 от 6.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3638/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от министъра на земеделието и храните, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Влаевска, против решение № 197 от 22.02.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-79/2011 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № РД-143 от 08.12.2010 г., постановено в качеството му на възложител, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет: "Изработка на печатни, информационни материали и бюлетини за подхода ЛИДЕР и Национална селска мрежа". В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорват се изводите на КЗК за наличие на нарушение на нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като същата изисква необосновано ограничаване, което в случая не е осъществено с оспорените от Агенцията за обществени поръчки (АОП) условия, въведени с решението за откриване на процедурата. Иска се отмяна на решението на КЗК. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответната АОП, чрез пълномощника си юрисконсулт Тотева, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Подробни съображения са развити в писмена защита. Заинтересованата страна - "Ди Си 2005" ЕООД, гр. София не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена на основание чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП от изпълнителния директор на АОП против цитираното решение на възложителя, за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. Жалбата е подадена в резултат на постъпил в АОП сигнал, подаден от заинтересованата страна, в който се твърдят нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като в условията на възложителя са поставени изисквания, с които се ограничава участието в процедурата - въведено е изискване за участниците да разполагат с минимум един ключов експерт, назначен на трудов договор, който трябва да има доказан опит в областта на приложението на ос 4 - ЛИДЕР - обучения МИГ, модератор на фокус групи, организиране и провеждане на информационни кампании по ос 4 - ЛИДЕР. АОП е приела, че посоченото не съставлява нарушение, но от своя страна е констатирала въвеждане на други условия в нарушение на нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Това са изискванията участниците да са изпълнили през последните три години минимум по един сходен договор на година, да са работили по проекти, финансирани от международни институции и програми на Европейския съюз и експертите в екипа да имат доказан професионален опит в подготовка на рекламно-информационни кампании и материали, по проекти, финансирани от Европейския съюз, както и опит в производството на печатни материали, също с финансиране от Европейския съюз. От приложените писмени доказателства, КЗК е приела за установено, че процедурата е открита с оспореното решение на възложителя като с него са одобрени обявлението и конкурсната документация. Видно от раздел III. 1.2. от обявлението финансирането е със средства на МЗХ по линия на техническа помощ по програмата за развитие на селските райони за 2007-2013 г. В раздел III. 2.3 "Технически възможности" като минимални изисквания са въведени оспорените условия - минималният брой договори, сходни с предмета на поръчката, които участникът следва да е изпълнил през последните три години е минимум по един на година, придружени от минимум три броя референции; участникът да има доказан опит от минимум три години в реализирането на национални информационни кампании, подготовката и отпечатването на информационни и рекламни материали, както и работа по проекти, финансирани от международни институции и програми на Европейския съюз; минимум един експерт от екипа да има доказан опит в областта на приложението на ос 4- ЛИДЕР - обучения МИГ, модератор на фокус групи, организиране и провеждане на информационни кампании по ос 4 - ЛИДЕР; експертите в екипа да имат доказан професионален опит в подготовката на рекламно-информационни материали и участие в провеждането на национални информационни кампании по проекти, финансирани от Европейския съюз, както и опит в производството на печатни материали; ключовите експерти да имат минимум образователна степен "бакалавър" и минимум три години специфичен професионален опит. Същите изисквания са заложени и в документацията за участие - т. 3.2.7. "доказателства за техническите възможности и/или квалификация". В техническите спецификации е описана целта на обществената поръчка - подобряване на нивото на информираност относно подхода ЛИДЕР и изграждането на местни инициативни групи (МИГ). Посочените са и целените резултати - изготвен, издаден и разпространен тримесечен бюлетин, съдържащ информация за опита по създаването на МИГ, изпълнението на ос 4 - ЛИДЕР и информация за Националната селска мрежа, както и годишен информационен справочник за създадените МИГ, при параметри - четири броя бюлетини годишни с обем от 16 страници, представени добри практики по създаването на МИГ, изпълнението на ос 4 - ЛИДЕР и НСМ, един брой годишен информационен справочник, с обем 100 страници, разпространени минимум пет броя от всеки бюлетин и справочника във всяка една от селските общини в България, съгласувани и одобрени от МЗХ графични проекти и съдържание на бюлетините, с посочената информация, завършени и годни за печат графични проекти според целите на поръчката и специфичните особености на конкретните издания и представени копия от бюлетините и справочника на възложителя. В т. 6 "Професионален капацитет" е разписано, че участникът следва да предложи екип от минимум три ключови експерти - ръководител екип, който отговаря за координацията и реализирането на кампанията, включително отчитането й пред възложителя, както и по един старши и младши експерт. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е основателна по отношение твърдението за нарушение във връзка с изискването участниците да са изпълнили през последните три години по минимум един договор на година, сходен с предмета на поръчката. КЗК е приела, че само по себе си изискването на за наличие на опит от три години не е дискриминационно, но съчетаването му с определен времеви диапазон води до необосновано ограничаване на участниците, доколкото се лишават от възможността да участват лица, които имат необходимите технически и човешки ресурси и имат опит в изпълнението на сходни проекти, но изпълнените от тях договори не са разпределени равномерно във времето за последните три години. Също така КЗК е приела, че изискването за опит, натрупан непременно от кампании, финансирани от Европейския съюз или международни институции, в това число и опит на експертите, по такива кампании е необосновано ограничаващо. Посочила е, че източникът на финансиране не трябва да се асоциира с предмета на поръчката и не доказва годността на участниците да изпълняват качествено същата. Ограничени са лица, които имат опит натрупан при реализация на проекти, финансирани от други източници. Отхвърлено е възражението против условието в екипа да има експерт с опит в областта на приложението на ос 4 - ЛИДЕР - обучения МИГ, модератор на фокус групи, организиране и провеждане на информационни кампании по ос 4 - ЛИДЕР. В тази част понастоящем липсва спор и жалба и посоченото остава извън предмета на произнасяне. Така постановеното решение е правилно. Правилни са изводите на КЗК относно констатираното нарушение при въвеждане на изискването за изпълнени договори през последните три години - минимум по един на година. Неоснователно е възражението, че КЗК е тълкувала в тази връзка разширително нормата на чл. 25, ал. 5, тъй като с оглед спецификата на предмета на поръчката, изискването не е необосновано. Предметът на поръчката не е свързан с особена специфика. Касае се до рекламна кампания, изпълнявана основно чрез изработване на печатни произведения, за което опитът безспорно е необходим, но не може непременно да се свърже с изпълнение на договори във всяка една от последните три години. Правилно КЗК е приела, че по този начин се елиминират от участие фирми, които са от скоро на рекламния или печатен пазар, но са активни, добре развиващите се и имат изпълнени значителен обем договори, т. е. натрупан опит, който е по-голям от този на фирми, които имат минимален брой поръчки през последните три години, но отговарят на условието да са изпълнили минимум по един договор на година. Обоснован и законосъобразен е и изводът на КЗК, че въведеното изискване за опит, натрупан при реализацията на проекти, непременно финансирани от Европейския съюз е дискриминационно. В жалбата се възразява, че подобно финансиране е възможно да бъде осъществено чрез фондове, програми и проекти, осъществявани от държавни институции, органи на местна власт или други институционални възложителя, т. е. огромен брой компании, респективно експерти, отговарят на условието за натрупан опит в тази област. Това безспорно е така, но в случая става дума за всички онези участници, които имат опит в провеждане на подобни рекламни кампании и издаване на специализирани издания с разяснително, справочно и рекламно съдържание, но договорите не са били за средства, свързани с финансиране по международни програми и от Европейския съюз. Няма основание за подобно дискриминационно ограничаване на тези субекти. Не издържа доводът, че опитът следва да е натрупан именно по програми финансирани с европейски пари, тъй като е необходимо да се води добра отчетност на изпълнителя във връзка със спазване на изискванията на Наредба № 13/2008 г. за организацията по предоставяне на финансова помощ за изпълнение на дейностите по линия на техническа помощ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. При положение, че в екипа задължително се изисква наличие на експерт, който има опит именно в областта на приложението на ос 4 - ЛИДЕР - обучения МИГ, модератор на фокус групи, организиране и провеждане на информационни кампании по ос 4 - ЛИДЕР, то ще бъде обезпечено спазването на относимите законови и подзаконови нормативни актове. Посоченото няма нищо общо с изискването участниците, съответното експертите им да са натрупали опита си именно по програми, при които се изискват специални условия във връзка с финансирането. Не са налице сочените основания за отмяна на оспореното решение на КЗК, същото е обосновано, както и правилно е приложен ЗОП. Решението на възложителя правилно е установено, че е незаконосъобразно, като съдържащо противоречащи на чл. 25, ал. 5 от ЗОП изисквания. С оглед изхода на делото следва да се присъдят на АОП заявените в срок и направени по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определен на основание чл. 8, във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение