Решение № 17317 от 20.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6133/2013 г.

Решение № 17317 от 20.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6133/2013 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на заместник-директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" Пловдив срещу решение № 766/08.04.2013 г. на Административен съд Пловдив по адм. д. № 3028 по описа за 2012 г. в частта му, с която е отменен ревизионен акт № 161201653 от 13.06.2012 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - Пловдив относно определените на Валентина Костадинова Енева задължения за подоходен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер на 20154.10 лв. и лихви в размер на 12558.17 лв. Оплакванията на касатора сочат на трите категории основания за неправилност на решението по чл. 209, т. 3 от АПК заради несъгласието му с преценката на доказателствата, извършена от първостепенния съд и с изводите му относно предпоставките за провеждане на ревизията по особения ред на чл. 122 - 124 от ДОПК и определяне на данъчната основа за облагане с подоходния данък. Иска се отмяна на решението, отхвърляне на оспорването срещу РА и присъждане на деловодни разноски. Ответникът по касация Валентина Енева, чрез повереника си адв. Георги Атанасов, отрича основателността на жалбата. Претендира деловодни разноски. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. Като обсъди доводите на страните и в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, настоящият съставна Върховния административен съд прие за установено следното: С процесната част на РА, при ревизия проведена по правилата на чл. 122 - 124 от ДОПК и обоснована с предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 1 от ДОПК, в тежест на Енева са установени данъчни задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и за закъснителна лихва в данъчен период 2006 г. Според приходната администрация в този отчете период данъчният субект е реализирал доходи от продажба на недвижим имот срещу строителство на обекти - недвижими имоти в размер на 85 536.76 лева, който наред с годишната данъчна основа на доходите от трудови правоотношения в размер на 1 088.64 лева формира обща годишна данъчна основа от 86 625.40 лева. Тезата в РА е основана на установявания за придобиване от Енева и съпруга и Драгомир Тодоров Енев по договор за продажба от 16.02.2005 г. във формата на нотариален акт № 178, том първи, рег. № 683, дело № 165 на общо 1/2 ид. ч. от дворно място с площ 2217 кв. м, представляващо УПИ 4-237, кв. 5301 по плана на Слънчев бряг - запад, общ. Несебър. Продажната цена е 20 000 лв., данъчна оценка 18 290,30 лв. Собствениците на поземления имот - Енева, съпругът й и техните съсобственици Димитър Иванов Андонов и съпругата му продават 59 % от нея /от които 29,5% за жалбоподателката и съпруга и/ на "Ливи Инвест" ООД срещу задължение за строителство на обекти в дворното място. Условията и степента на завършеност са конкретизирани в НА № 11/24.03.2005 г. С последния нотариален акт всички собственици на имота взаимно си учредяват правото на строеж за изграждане на обекти. Строежът е въведен в експлоатация на 21.07.2006 г. Органите по приходите са приели пазарна цена на СМР за Еневи към този момент 176 973.52 лева, представляваща увеличена с 15 % норма на печалба на строителя фактурирана стойност на услугите / 153 890.02 лева/. Делът в стойността на СМР за Енева, изчислен на 88 486.76 лева, е квалифициран като непаричен доход, определена е данъчна основа по реда на чл. 24 от ЗОДФЛ, съизмерена с разликата на продажната цена от 88 486.76 лева и фактическата цена на придобиването 2 950 лева за частта съответна на тази, с която Енева се е разпоредила /една четвърт от 11 800 лева - за 59 % ид. ч. от покупната цена/, т. е. 85 536.76 лева. За да отмени РА в обсъжданата част, първостепенният съд е приел, че Енева не е действала като търговец поради липсата на системност на актовете на разпореждане с недвижими имоти, поради което липсват предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 1 от ДОПК. При определяне на данъчната основа по чл. 24 от ЗОДФЛ (отм.) е съпоставил определената от в. л. в съдебното производство пазарна цена на продадената част от имота /частта на Енева/ в размер 84 694.50 лева и припадащата се част от фактурираните СМР 76 945.01 лева, за да обоснове липсата на положителна разлика представляваща доход. Решението е неправилно в оспорената. Срещу прехвърлянето на съответните идеални части от правото на собственост върху имота в Слънчев бряг на "Ливи Инвест" ООД с договора от 24.03.2005 г. Валентина Енева е получила вземане за строителна услуга. Насрещната престация е изпълнена в 2006 г. Тя не е уговорена в пари като универсален измерител на стойност и в контекста на разграничаването на доходите по чл. 11, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) представлява непаричен доход. При действието на чл. 11, ал. 2 от ЗОДФЛ (отм.) този доход се оценява по пазарна цена към датата на придобиването му, определена според деня на получаване на облагата /вж. чл. 11, ал. 4, т. 3 от закона/. Преценката за съществуването на подлежащ на облагане доход от продажба или замяна на недвижимо имущество се извършва по критериите на чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) чрез съотнасяне на продажната цена към по-високата измежду фактическата и актуализираната цена на придобиване /последната определена по реда на чл. 33, ал. 1 от ЗМДТ - за недвижимите имоти това е данъчната оценка - т. 1/. Не е критерий за преценка пазарната цена на имота към момента на придобиването или продаването/замяната му. В случая положителното имуществено изменение в патримониума на Енева е настъпило към 21.07.2006 г., когато с удостоверението за въвеждане в експлоатация е установено завършването на данъчната услуга, което е и деня на получаване на облагата по терминологията на чл. 11, ал. 4, т. 3 от ЗОДФЛ (отм.). Оценен към тази дата непаричният й доход е в размер 76 945 лева по заключението на СОЕ, приета в хода на съдебното дирене. На това заключение следва да се даде вяра с оглед извода на експерта, че фактурираните от строителя услуги включват нормата на печалба от 15 %. Затова и повторното й включване в РА е неправилно. Фактическата цена на придобиване на имота е по-висока от актуализираната, като припадащата се на Янева част от нея е 2 950 лева. Положителната разлика от 73 995 лева е доход по чл. 10, т. 7 от ЗОДФЛ (отм.) подлежащ на облагане - вж. и чл. 14 от ЗОДФЛ (отм.). Бидейки ДЗЛ в съответствие с чл. 5, ал. 1 във вр. с чл. 8, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) и генерирайки облагаем доход в 2006 г., Енева е субект на задължението по чл. 41, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) за подаване на ГДД за този отчете период - чл. 46, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.). Щом това не е сторено и доколкото данъчните задължения се определят въз основа на декларацията, са осъществени предпоставките на чл. 122, ал. 1, т. 1 от ДОПК. Към задължението по чл. 41, ал. 1 от ЗОДФЛ е неотносимо търговското качество на данъчния субект. Своенето на това качество е източник на допълнително задължение за представяне на ГФО към ГДД. Приходната администрация основателно е възприела наличието на основанието по чл. 122, ал. 1, т. 1 от ДОПК, но е определила данъчната основа по правилата на материалния закон по видове доходи. Това не е засегнало съдържанието на заключителния акт на ревизионното производство, поради което не следва да се квалифицира като съществено нарушение на административнопроизводствените правила. При съобразяване на размера на непаричния доход от замяна на недвижим имот - 76 945 лева и данъчната основа на дохода от трудови правоотношения - 1 088.64 лева общата годишна данъчна основа на Енева за 2006 г. е в размер на 78 033.64 лева, за който се дължи данък по чл. 35 от ЗОДФЛ в размер 18 092.07 лева, до който размер установяването с РА е правомерно. Дължима е била отмяната му за разликата до 20 154.10 лева и за закъснителната лихва за разликата над 11 273.30 лева до 12 558.17 лева. Затова и първоинстанционното решение следва да бъде отменено в частта му за отмяна на РА за установените задължения в размер 18 092.07 за данъка и 11 273.30 лева за лихвата, като в тази част жалбата на Енева бъде отхвърлена, а в останалата част съдебният акт да бъда оставен в сила. При този изход на спора на касатора се следват деловодни разноски в размер на 1 037.31 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение