Решение № 1681 от 10.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8065/2020 г.

Решение № 1681 от 10.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8065/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Сливен, чрез процесуалния представител юрк. М. Стойчева, против решение № 84/03.06.2020 г. постановено по административно дело № 466/2019 г. на Административен съд – Сливен, с което е отменена негова Заповед № РД-15-2603/23.10.2019 г. за изземване от Потребителна кооперация /ПК/ "К." имот - частна общинска собственост, представляващ УПИ № XXIII, кв. 9 с площ от 310 кв. м, отреден за комплексно обществено обслужване по ПУП на с. Б., общ. Сливен. Релевира касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и твърди неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост. С подробни съображения намира, че в конкретния случай, противно на приетото от АС, категорично се установява наличието на основанието по чл. 65, ал. 1 предл. второ от ЗОбС за изземване на имот- частна общинска собственост, с площ от 310 кв. м по ПУП на с. Б., общ. Сливен, актуван с АЧОС № 14/23.04.2004 г. поради това, че кооперацията го ползва без правно основание и че съдът неправилно и необосновано преценил обжалвания административен акт за незаконосъобразен, въпреки че е постановен при съобразяване с относимите норми, както и с практиката на ВАС. Моли постановеното съдебно решение да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата против оспорения административен акт. В откритото съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател не изпраща процесуален представител. В молба поддържа касационната си жалба. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответната страна по касационната жалба - Потребителна кооперация "К.", не заявява становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата с доводи, че първоинстанционното решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено при неправилно приложение на материалния закон, т. к. в случая са налице материалните предпоставки за издаване на акт по чл. 65 от ЗОС, при наличието на които административният орган действа в условията на обвързана компетентност и е задължен да издаде административен акт в посочения по-горе смисъл. Сочи, че с оглед АЧОС № 14/23.04.2004 г. е безспорно, че процесният недвижим имот е общинска собственост, отреден за комплексно обществено обслужване и този документ е официален и съставлява материалноправното основание за издаване на заповед по смисъла на чл. 65, ал. 1 от ЗОбС. Намира, че за да отмени оспорената заповед, съдът е изложил мотиви само за ситуиран в имота павилион, но това наличие по никакъв начин няма как да повлияе на законосъобразността и насоката на решение на административния орган в случая, защото наличието на строеж не е предвидено от законодателя като условие, препятстващо издаването на административен акт на основание чл. 65, ал. 1 от ЗОбС за изземване на общински имот, който се владее или държи без правно основание. Сочи решение на ВАС по адм. д. № 6640/2003 г., III отделение, че при преценка законосъобразността на издадения административен акт основният въпрос е чия е собствеността върху имота, чието изземване се търси, като въпросът за наличието или не на обект върху съответния имот е ирелевантен за законосъобразността на акта и друго - по адм. д. № 7967/2005 г., III отделение, че за упражняването на законово уреденото правомощие на кмета е необходимо наличието на три законови предпоставки: недвижим имот, този имот да е общинска собственост, осъществяване на владение или държане от трето лице без законово основание, а в случая тези предпоставки са налице. Намира за необоснован и изводът на съда, че ответната страна ползвала само 86 кв. м. от процесния недвижим имот, т. к. съдът не сочи въз основа кои доказателства е извел това свое заключение, но дори и да се приеме за верен този извод, оспорената заповед пак не е незаконосъобразна, предвид наличието на всички, регламентирани със закона предпоставки за издаването й. Намира доводите на касатора за основателни и че са налице касационни основания за отмяна, като предлага решението да бъде отменено. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е и основателна, по следните съображения: Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба, подадена от ПК "К.", с. Б., общ. Сливен, срещу Заповед № РД-15-2603/23.10.2019 г. на Кмета на Община Сливен, с която на основание чл. 65, ал. 1 предл. второ от ЗОбС е наредено да се изземе от ПК "К." имот - частна общинска собственост, представляващ УПИ № XXIII, кв. 9 с площ от 310 кв. м, отреден за комплексно обществено обслужване по ПУП на с. Б., общ. Сливен, актуван с АЧОС № 14/23.04.2004 г. Искането е било за отмяната му поради незаконосъобразност на отменителните основанията по чл. 146, т. 3 - т. 5 от АПК. Жалбоподателят не оспорил, че имотът, предвиден за изземване е общинска собственост, но твърдял, че въз основа на протокол № 2 от 18.08.1971 г. за дадена строителна линия и определено ниво, е застроил павилион от 96 кв. м., който декларирал в отдел "МДТ" в Община Сливен и че има законно основание за поставяне на павилиона, представляващ строеж по смисъла на ЗУТ с траен градоустройствен статут. Административен съд - Сливен преценил като незаконосъобразен оспорения административен акт и го отменил. За да стигне до този правен извод от фактическа страна приел, че на 23.04.2004 г. е съставен Акт за частна общинска собственост № 14 на УПИ № XXIII, кв. 9 с площ от 310 кв. м, отреден за комплексно обществено обслужване по ПУП на с. Б., общ. Сливен, както и че с Протокол № 2/18.08.1971 г. от ОНС Сливен е дадена строителна линия и ниво за застрояване на сглобяем павилион от 96 кв. м на "Селкооп" с. Б., общ. Сливен. Съобразил, че работна група от специалисти при Общинска администрация Сливен извършили проверка на място и констатирали, че в УПИ № XXIII, кв. 9, частна общинска собственост, с площ от 310 кв. м е поставен павилион с размери 11 м. /6 м., който се ползва от "Камен 15" ЕООД, съгласно договор за наем № 5/10.12.2015 г., както и че видно от Констативен протокол от 18.10.2019 г. на работна група при Общинска администрация Сливен, павилионът не е демонтиран. По искане на оспорващия назначил и кредитирал като неоспорена от страните съдебно техническа експертиза, с която установил, че този павилион представлява масивна сграда в процесния имот и че към момента на огледа представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, изпълнен преди 1987 г., отразен на застроителния и регулационен план на с. Б., одобрен със заповед № РД-15-1536/16.10.1989 г. като сграда със сигнатура "МС" и планоснимачен № 124 в парцел XXI, кв. 9 отреден тогава за Младежки дом. Съобразил, че при огледа на място експертът констатирал, че представлява сграда на един етаж със стоманена скелетна носеща конструкция от колони, ферми и ребра на заверка, тип "павилион", изграден върху бетонова площадка фундамент и тази сграда представлява търпим строеж по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ. От правна страна счел заповедта на кмета на Община Сливен за материално незаконосъобразна, т. е. за издадена при липса на фактическо основание. Посочил, че правното основание за издаване на оспорената заповед е чл. 65, ал. 1 от ЗОС, и в случая имотът, предмет на акта, е общинска собственост, видно от АЧОС № 14/23.04.2004 г. УПИ № XXIII, кв. 9 по плана на с. Б. с площ от 310 кв., отреден за комплексно обществено обслужване, но в него е изграден павилион, собственост на оспорващия, и че по делото нямало данни имотът от 310 кв. м. да се владее и държи от ПК "К." без правно основание-с оглед заключението на вещото лице, че в този терен е изграден обект "павилион", представляващ строеж по см. на т. 38 от § 5 от ДР на ЗУТ, собственост на ПК "К." с. Б. с площ от 96 кв. м. и търпим строеж по смисъла на § 16 от ДР на ЗУТ. Предвид горното съдът счел за безпредметно да обсъжда дали е налице втората изискуема от нормата предпоставка, а именно дали имотът, предмет на изземване, "в частта от 96 кв. м.", която реално се ползва от кооперацията, се ползва без правно основание. Въз основа на това административният съд обосновал и втори извод- че даже целта по чл. 65 от ЗОС да бъде постигната - теренът да бъде иззет, това не преграждало правото на собственика на изградения павилион да продължи да упражнява конституционно гарантираното му право да го ползва, докато не му бъде наложена забрана по реда на чл. 223 от ЗУТ или не бъде премахнат, а този резултат не може да се постигне единствено с изземването на терена. Извел краен извод, че оспореният административен акт е валиден, но незаконосъобразен, поради нарушение на материалния закон, с оглед на което го отменил. Постановеното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. На първо място следва да се посочи, че съдът незаконосъобразно счел, че е налице основание да отмени оспорената заповед, излагайки мотиви само за ситуирания в имота павилион, който счел за процесен. Но само наличието на строеж не препятства издаването на административен акт на основание чл. 65, ал. 1 от ЗОбС за изземване на общински имот, който се владее или държи без правно основание или на отпаднало такова и при преценка законосъобразността на издадения административен акт основният въпрос е чия е собствеността върху имота, чието изземване се осъществява. Приетото от решаващия съд несъответствие на адм. акт с материалния закон е фокусирано върху постройката, находяща се в имота, но само тези доводи не могат да обосноват извод относно незаконосъобразността на адм. акт, тъй като неговият предмет е изземване на поземления имот. Така напр. в решение № 2848 от 06.03.2018 г. по адм. д. № 13164/2016 г. ІІІ отд., решение № 10043 от 22.07.2020 г. по адм. д. № 7825/2019 г., ІІ отд. на ВАС и решение № 9752 от 17.07.2018 г. по адм. д. № 1864/2017 г., ІІІ отд. на ВАС. На второ място -съдът не е изследвал наличието на съответствие между посочения обект в обжалваната заповед и документа за общинска собственост (л. 18), а неговият извод, че оспорващата страна упражнявала фактическа власт само върху 96 кв. м. от процесния недвижим имот, е необоснован-т. к. не е посочено въз основа на кои доказателства е изведен. На трето място-в нарушение на чл. 202 и чл. 236, ал. 2 от ГПК решаващият състав не е обсъдил съдебно – техническата експертиза заедно с всички доказателства и всички доводи на ответника, касаещи предмета на спора. Освен това, не са съобразени/макар да са посочени/ и другите приложени писмени доказателства - констативни протоколи от 23.08.2019 г и от 18.10.2019/л. 26 и л. 33/, което е било необходимо с оглед на установяване на правнозначимите факти с годни доказателствени средства и за произнасяне съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК по всички основания по чл. 146 АПК. Ако първоинстанционният съд бе обсъдил в цялост тези писмени доказателства, ползващи се с материална доказателствена сила съгласно чл. 179, ал. 1 от ГПК, би достигнал до извод, различен от изведения досежно основанията по чл. 65, ал. 1 от ЗОС. Изложените мотиви в оспореното решение са неправилни и незаконосъобразни и не се споделят от настоящия състав. Изложеното налага съдебното решение да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който да изложи конкретни съображения по материалната законосъобразност на оспорения акт и по събраните доказателства. Така и в решение № 15823 от 21.12.2020 г. по адм. д. № 10149/2020 г., ІV отд. на ВАС. Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че решението на първоинстанционния съд не е съобразено с данните от представените по делото доказателства и противоречи на относимите разпоредби на закона. Поради това и обжалваното съдебно решение, като неправилно следва да бъде отменено. Тъй като спорът не е изяснен от фактическа страна, то касационната инстанция не може да се произнесе с ново решение по съществото на спора. Така, по изложените по-горе съображения, решението на АС-Сливен следва да бъде отменено на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който да обсъди всички доказателства и да изгради правния си извод по предмета на изземване - поземления имот, след което, при безспорно установени в тази насока факти, да прецени законосъобразността на оспорената заповед. При този изход на спора и съобразно разпоредбата на чл. 226, ал. 3 от АПК, разноски по делото не следва да се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,