Решение № 10687 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5003/2011 г.

Решение № 10687 от 15.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5003/2011 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Началника на митнически пункт "Варна запад" към Митница Варна моли да бъде отменено решение № 333/15.02.2011 г. по адм. д. № 2135/2010 г. на Варненския административен съд, с което е отменено решение № 9300-450/15.06.2010 г. към ЕАД № 09ВG002002Н0045888/20090618 на началника на МП "Варна запад" като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмено становище. Моли жалбата против решението на началника на митническия пункт да бъде отхвърлена и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "Диджиталнет" ООД по съображения в писмени становища моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и отменителните основания, изложени в нея по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил решение № 9300-450/15.06.2010 г. към ЕАД № 09ВG002002Н0045888/20090618 на началника на МП "Варна запад", с което за внесените стоки сет-топ модули с комуникационна функция ТF6100DСС 4040 бр., 100 бр. дистанционни и 50 бр. тунери са определени дължими ДДС 32 784,99 лв. и мито 20 105,30 лв. В решението е определен нов тарифен код № 8528711900 с мито 14% вместо декларирания код № 8528711300 с мито 0% за внесените сет-топ модули с комуникационна функция, определено е мито за внасяне за модулите 20 080,04 лв. и ДДС 32 701,79 лв. В ЕАД не са декларирани стоки № 3 и 4 - дистанционни и тунери, които в решението на началника на митническия пункт са описани като стоки № 3 и 4, и за тях са определени тарифни кодове: 8543709055 - за 100 бр. дистанционни, и № 8528711900 - за 50 бр. тунери. За стоки № 3 и 4 са определени мито и ДДС така: за дистанционните - мито 5,29 лв. и ДДС 29,63 лв., а за тунерите - мито 20 лв. и ДДС 33,57 лв. В мотивите си съдът е приел, че при извършена последваща проверка по чл. 78 § 2 от Регламент (ЕИО) № 2913/1992 на Съвета от 12 октомври 1992 г. относно създаване на Митнически кодекс на Общността /МК/ с експертиза е прието, че внесените топ-сет модули модел TF6100DCC се състоят от микропроцесор, видео тунер и нямат вграден модем за връзка с интернет, имат конектор RS 232 и неправилно са класирани в тарифен код 8528711300 вместо в код 8528711900. Съдът е обсъдил приложимата обяснителна бележка от Официален вестник С-112/2008 г., отменена с обяснителна бележка в Официален вестник С-185/2011 г., по която, за да бъдат класирани в подпозиция 8528 71 13 стоките трябва да представляват микропроцесорни апарати, съдържащи модем за достъп до интернет, осигуряващи интерактивен обмен на информация, с възможност за приемане на телевизионни сигнали ("сет-топ модули с комуникационни функции"). По обяснителната бележка тези модули включват микропроцесор, видео тунер, наличие на RF конектор и модем. Дадено е определение за модем - модулират и демодулират входящия и изходящия сигнал, като по този начин позволяват двупосочна комуникация за целите на достъп до интернет. Посочени са видове модеми и индикация за наличието им конектор RJ 11. Изрично е уточнено, че апарати изпълняващи функции подобни на модем, но които не извършват модулация и демодулация на сигнала, не се считат за модеми. Посочени са примери - ISDN-, WLAN - или Ethernet и индикация за наличието им - конектор RJ 45. Посочено е също, че модемът трябва да е вграден, а устройства, които нямат вграден модем, а използват външен такъв, се изключват от тази позиция. Поставено е изискване протоколът TCP/ IP да бъде представен като фирмуер (микрософтуер) в апарата. Сет-топ модулът трябва да позволява на потребителя достъп до интернет, да може да стартира интернет приложения в режим "интерактивен обмен на информация", като е-mail клиент или "messdging" приложение, използвайки UDP или TCP/ IP интерфейс. В подпозиция 8528 71 19 - други се класират устройства от същата позиция 852871 - апарати непредназначени да съдържат видео дисплей или видео екран, приемници за видеофонични сигнали. Съдът е възприел заключението на техническата съдебна експертиза, според което устройството има вграден софтуерен модем, може да осъществява двустранен обмен на данни при изградена връзка ТСР/IР. В Съдебно заседание на 19.01.2011 г. вещото лице е дало обяснения, че приложението е от рода на е-mail приложение, но не е на това ниво, може да прави видео поръчка до сървъра, но не и е-mail обмен на данни. В писменото заключение вещото лице е дало заключение, че за да се осъществи интернет връзка на модула със сървъра следва интерфейса RS 232 да се свърже с порт на рутер, от което следва, че връзката на сет-топ модула с интернет не е самостоятелна. Изводът на съда, че е налице вграден модем в устройството, който позволява връзка с интернет и двустранен обмен на данни е необоснован. В т. 3 от заключението на вещото лице ясно е посочено, че интернет връзка на устройството с интернет не се осъществява самостоятелно. Този извод се подкрепя от приложеното ръководството за потребителя за устройството на л. 50 от класьора, в което на стр. 73 и 74 от класьора изрично е описано как се обновява фирмуера на апарата - чрез свързване на порта RS 232 към съответния порт на компютъра или на друг приемник. Това описание за потребителя как да обнови микрософтуера на устройството си подкрепя изводите митническите органи, че устройството не съдържа вграден модем с функциите, описани в обяснителната бележка от 2008 г. към подпозиция 85287113. В подпозиция 85287113 преди приемането на обяснителната бележка от 2008 г. и след отмяната й се класират микропроцесорни апарати, съдържащи модем за достъп до интернет, осигуряващи интерактивен обмен на информация, с възможност за приемане на телевизионни сигнали ("сет-топ модули с комуникационна функция"). Предвид цитираните по-горе изисквания на обяснителна бележка към подпозиция 85287113 и описанието на стоките, които се класират в подпозиция 85287113 по Комбинираната номенклатура устройството чрез вграден модем да осъществява самостоятелна връзка с интернет, позволяваща на потребителя да ползва интернет приложения като е-mail клиент или "messdging" и двупосочен интерактивен обмен на информация, в нарушение на закона съдът е приел, че процесното устройство съдържа модем за достъп до интернет и самостоятелно осъществява интерактивен обмен на информация по изискванията на подпозиция 8528711300 от Комбинираната номенклатура на Митническата тарифа на Общността. В този смисъл са т. 1 и т. 2 от диспозитива на решение от 22.11.2012 г. по съединени дела С-320/11, С-330/11, С-382/11 и С-383/11 на СЕС. В цитираното решение е прието, че в случай на осъществяване на достъп до интернет чрез използване на друг апарат или механизъм устройството следва да се класира в подпозиция 8528711900, както правилно са приели митническите органи в оспореното пред съда решение. В класьора на л. 173 е приложен платежен документ за внесени 28 742,92 лв. ДДС по внос, в който размер е дължимото ДДС по процесната ЕАД, както е декларирано. В решението на началника на МП не е отразено, че от дължимото ДДС от 32 784,99 лв. за всички внесени стоки 28 742,92 лв. са внесени на 18.06.2009 г., както е прието в приложение 13 в справката на л. 70 от класьора. Следваше в решението внесената сума за ДДС да бъде спадната и да се определи като дължим за внасяне ДДС 4042,07 лв. В частта за стоки № 3 и 4 в жалбата до съда и в касационната жалба не са направени конкретни доводи, поради което административният съд неправилно е отменил решението в частта, с която са определени мито и ДДС за 100бр. дистанционни и 50 бр. тунери. Решението следва да бъде отменено в частта, с която е отменено решението на началника на митническия пункт за определени дължими мито 20 105,30 лв. и ДДС в размер 4042,07 лв., и вместо него в тази част следва да се постанови отхвърляне на жалбата против решението на началника на МП. Решението в останалата му част е правилно като краен резултат предвид невзетото предвид плащане при вноса, не следва да се отменя само в частта на мотивите и следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени поради промяната в резултата. Дружеството има право на разноски за двете инстанции в размер 1498,27 лв., при изчисляването на които не е включен начисления ДДС върху адвокатските възнаграждения на основание § 2а от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК в размер а 1132,95 лв. или по компенсация касаторът следва да заплати на дружеството 365,32 лв. разноски по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,