Решение № 14128 от 26.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12786/2014 г.

Решение № 14128 от 26.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12786/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Ивайло Цветанов Иванов, изпълнителен директор на Агенция за социално подпомагане срещу решение № 1138 от 03.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-802/2014 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по подадената касационна жалба. Ответникът "Тандем Травел" ООД, с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на подадената касационна жалба. Твърди, че решението в частта, с която е отменен оспореният акт на възложителя е правилно. Счита за неправилно решението, в частта с която са дадени указания за продължаване на процедура от етап постановяване на решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Становището на участващия прокурор е за продължаване на процедурата от етапа по разглеждане на документите за подбор, както и повторно разглеждане на дадените обосновки по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № BG 051РО001-7.0.02/154/05.06.2014 г., издадено от изпълнителния директор на Агенцията за социално подпомагане, с което е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за осигуряване на логистика за дейностите по проект BG 051РО001-7.0.02-0007-С0001 "Трансфер на добри практики и модели за осигуряване на социално включване на трайно безработни лица по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси", съфинансирана от Европейския социален фонд и държавния бюджет ". КЗК е отменила като незаконосъобразен административен акт оспореното решение. За да стигне до този извод Комисията е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. За да се приложи това основание за прекратяване на възлагателна процедура следва да са налице две кумулативно предпоставки - допуснати нарушения при откриване и провеждането на процедурата и невъзможност те да се отстранят, без това да доведе до промяна в предварително обявените условия за провеждане на процедурата. КЗК е приела, че в случая не са налице и двете кумулативни предпоставки. По отношение на първите две предпоставки, изложени в мотивите на възложителя, КЗК е приела, че се касае до технически грешки, които не съставляват нарушения и не дават основание за промяна на условията при които е открита възлагателната процедура. Третото основание за прекратяване на процедурата, изложено в мотивите на възложителя, е за неспазване от страна на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на задължителните указания, дадени по реда на чл. 36а от ЗОП. За да се произнесе по тези доводи КЗК е извършила преценка на представения протокол № 5 от 26.05.2014 г., в който е отразена дейността на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП в изпълнение на дадените от възложителя указания по реда на чл. 36а от ЗОП. КЗК е приела, че във връзка с дадените указания е изготвен протокол, обхващаш прегледа на доказателствата за подбор, констатациите на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП относно представените от участниците документи за установяване на техническите възможности за изпълнение на поръчката, предвидени от възложителя в обявлението и документацията за участие. КЗК е приела, че в протокола на комисията ясно и недвусмислено са отразени установените несъответствия, протокола е съставен при спазване на изискванията за форма. При тази преценка КЗК е приела, че не е допуснато нарушение при провеждане на процедурата, изразяващо се в неизпълнение на указанията на възложителя, дадени в разпореждането по чл. 36а от ЗОП. Като неоснователен е преценен мотива на възложителя, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не е спазила даденото указание за извършване на детайлна и обективна преценка на представената обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП чрез излагане на съставомерни и конкретни аргументи за приемане или неприемане на обосновката. КЗК е преценила представения протокол № 5 от 26.05.2014 г., в който е отразен анализа на представените в срок обосновки от участници, които са предложили цена за изпълнение на поръчката с 20 на сто по-благоприятна от средната предложена цена от останалите участници. С оглед на извършената преценка КЗК е приела, че мотивирането на протокола на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП се базира върху проверка и собствен анализ на посочените от участниците обстоятелства. Ясно и изчерпателно комисията е посочила конкретните факти от обосновките, които е анализирала и е стигнала до обективираните изводи. КЗК е приела, че протоколът съдържа фактическите основания за приемането на решението на комисията, посочени са и конкретните правни основания. Като неоснователен е преценен и последния довод на възложителя, изложен в мотивите на оспореното решение, даващ основание за постановяване на решение за прекратяване на възлагателната процедура. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа: състав на комисията; списък на консултантите; списък на участниците, предложени за отстраняване, и мотиви за отстраняването им; становище на консултантите; резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта; класиране на участниците, чиито оферти са допуснати до разглеждане и оценяване; дата на съставяне на протокола; в случай, че има такива - особените мнения със съответните мотиви на членовете на комисията. След извършена преценка на отразеното в протокол № 5 КЗК е приела, че всички изисквания на чл. 72, ал. 1 ЗОП са изпълнени, поради което не е налице нарушение на посочената разпоредба, а що се касае до краткото описание на техническите оферти на участниците, то се съдържа в протокол № 2, отразяващ работата на комисията. По тези доводи КЗК е приела, че в случая не са налице основанията, визирани в чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата, тъй като липсват кумулативно зададените в разпоредбата предпоставки, а именно допуснати нарушения и невъзможност те да се отстранят, без това да доведе до промяна в предварително обявените условия за провеждане на процедурата. По тези доводи решението за прекратяване на процедурата е отменено и преписката върната на възложителя за издаване на решение за класиране на участниците в процедурата и избор на изпълнител. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани и законосъобразни. Правилен е анализа на приложената от възложителя правна норма, послужила като основание за постановяване на решение за прекратяване на възлагателната процедура. Разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП задължава възложителят да прекрати възлагателна процедура при наличието на две самостоятелни предпоставки, предвидени при условията на кумулативност: първата е да са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата и втората е тези нарушения да не могат да бъдат отстранени без с това отстраняване да се променят условията, при които е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка. Правилна е преценката на КЗК, че първите две предпоставки, посочени от възложителя в мотивите на оспореното решение представляват технически грешки, а не нарушения при откриване на процедурата. За отстраняване на тези технически грешки не е необходима изменение на условията, при които е открита процедурата. В решението за откриване на възлагателната процедура и обявлението за обществената поръчка възложителят е идентифициран коректно като е посочен като ръководител на ведомството. Допуснатата неточност в документацията за участие, в която възложителят е вписан като упълномощено лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП не може да се отрази на законосъобразното провеждане на процедурата, тъй като в решението за откриване изрично е отразено, че възложителят, който е идентифициран като ръководил на ведомството, е одобрил документацията за участие. Не може да повлияе на правилното оценяване на офертите по предвидената методика и техническата грешка при изписване на идентификацията на показателите за оценка. Настоящият състав споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че не са налице основания за прекратяване на възлагателната процедура, обобщени като неизпълнение на задължителните указания на възложителя, дадени по реда на чл. 36а от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 36а, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП възложителят има право да проверява само съдържанието на съставените от комисията протоколи за съответствие с изискванията на закона и предварително обявените условия на поръчката, като в случай че установи нарушения в работата й да даде писмени указания за отстраняването им. В настоящия случай възложителят е счел, че е налице пропуск в работата на комисията и е дал указание за детайлна оценка на плик № 1 от офертите на предложените за отстраняване участници на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП чрез излагане на детайлни, обосновани мотиви за твърдяно несъответствие на участниците с изискванията на чл. 51а от ЗОП и на възложителя, обективирани в раздел VII. V, т. 2.1 от Документацията на обществената поръчка и извършване на детайлна, обективна оценка на финансовата обосновка по чл. 70 от ЗОП на съдържанието на плик № 3 от офертите на предложените за отстраняване участници на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП чрез излагане на съставомерни и конкретни аргументи за приемане или неприемане на тези обосновки. В изпълнение на дадените указания, с които са констатирани нарушения в работата на комисията, е проведено ново заседание на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, което е обективирано в протокол № 5 от 26.05.2014 г. В този протокол детайлно са отразени констатациите на комисията при проверката за съответствие на офертите с изискванията на възложителя за доказване на техническите възможности. Отразено е изрично дадената възможност на участниците по реда на чл. 68, ал. 8 във връзка с ал. 9 от ЗОП да отстранят констатирани непълноти и нередовности в документите за подбор и извършения анализ на представените доказателства след дадената възможност. В изпълнение на дадените указания комисията е разгледала повторно описаните в писмената обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП обстоятелства, като е изтъкнала собствени и конкретни мотиви за неприемане на представените обосновки. Настоящият състав приема, че правилно и законосъобразно помощният орган е изпълнил коректно и в цялост дадените писмени указания от възложителя при повторното разглеждане на писмените обосновки, като мотивирано са обсъдени в цялост изтъкнатите от участниците обективни обстоятелства по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В този смисъл следва да се приеме, че с действията си по чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е спазила изискванията и указанията на възложителя, като се е мотивирала подробно относно причините, поради които е решила, че законовите хипотези за приемане на писмените обосновки не са налице. В тази връзка следва да се посочи, че в обжалваното решение за прекратяване на възлагателната процедура изрично е посочено, че в протокола на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП липсват конкретни и обосновани мотиви относно неприемането на обосновката на участника " Сърнела Уърлд" ЕООД. Изрично по отношение на този участник е отразено, че в дадения срок не е постъпила обосновка от този участник, поради което такава не е била разглеждана. Разгледани са подадените в срок обосновки от участниците "Компания за международни конгреси" ООД и "БенчМарк - Имтур" ДЗЗД. По отношение на тези обосновки комисията е изложила подробни и аналитични мотиви, по които е приела, че представените обосновки от тези участници не отговарят на обективните критерии по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. С обективиране на аналитичната дейност на комисията в протокол № 5 от 26.05.2014 г. са изпълнени дадените по реда на чл. 36а от ЗОП указания на възложителя. В тази връзка следва да се отбележи, че заключението на представителя на Върховна административна прокуратура за необходимост от преразглеждане на мотивите за отстраняване на участници в хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 70, ал. 3 от ЗОП не е в предмета на настоящето производство. Производството е за преразглеждане на акт на възложителя за прекратяване на възлагателната процедура, а мотивите за отстраняване на участниците могат да бъдат обсъждани само при оспорване на акт за отстраняване и то от участниците, които са засегнати от този акт. Второто кумулативно изискване, предвидено в разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП също не е налице. Констатираните от възложителя нарушения при провеждане на възлагателната процедура не са от такъв характер, че отстраняването им да променя условията, при които е обявена поръчката. Настоящият състав не споделя доводите на касационния жалбоподател, че след отваряне на ценовите оферти е следвало да бъдат оценени и допуснати до класиране всички оферти за които е представена писмена обосновка на предлаганата цена. Аналитичната дейност на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, включва преценка на представените обосновки за съответствието им с обективните критерии по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Само след извършване на тази преценка комисията може да приеме представена писмена обосновка и да допусне до класиране офертата. Във връзка с тези доводи на касационния жалбоподател следва да се отбележи, че съгласно чл. 36а ал. 2 от ЗОП при осъществяване на контрола по ал. 1 възложителят проверява само съдържанието на съставените от комисията протоколи за съответствието им с изискванията на закона и предварително обявените условия. Указанията, които възложителя дава за законосъобразното провеждане на процедурата са само такива имащи формален характер. В случая комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е отстранила формалните нарушения, които възложителят е счел, че са допуснати и с това е изпълнила изцяло указанията, дадени с разпореждането по чл. 36а от ЗОП. С касационната жалба е направено възражение за прекомерност на възложените с обжалваното решение разноски. Настоящият състав прецени тези доводи за неоснователни. В проведеното на 03.09.2014 г. открито заседание процесуалния представител на възложителя не е направил възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК, с което възможността за намаляване на платеното от страната възнаграждение за адвокат е преклудирано. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани и законосъобразни, поради което обжалваното решение следва да се остави в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение