Решение № 1649 от 2.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4153/2011 г.

Решение № 1649 от 2.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4153/2011 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Бургаски пазари" ЕООД, представлявано от управителя Соня Артинян, срещу решение № 69/18.01.2011 г., постановено по адм. дело № 440/2010 г. по описа на Административен съд (АС) Бургас. Касаторът поддържа неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила, както и необоснованост, отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на съда, че са налице доставки на услуги при извършване на строително-монтажни работи (СМР) по възстановяване на тротоари, строеж на паркоместа и ел. осветление, както и по възстановяване на паркинг. Счита, че не е извършвал услуга, включително и безвъзмездна, в полза на друг правен субект, поради което неправилно е увеличена данъчната основа на облагаемите му доставки за данъчен период м. февруари 2006 г. и е начислен допълнително данък (ДДС). Моли решението да се отмени. Ответникът - Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" (Д "ОУИ") Бургас при ЦУ на НАП не взема становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура намира жалбата за неоснователна. Касационната жалба е допустима, подадена от надлежна страна и постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение АС Бургас е отхвърлил жалбата на дружеството срещу ревизионен акт (РА) № 02900945/16.11.2009 г., издаден от гл. инспектор по приходите в ТД на НАП Бургас, в частта, потвърдена с решение № РД-10-09/14.01.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ" Бургас. Касаторът излага оплаквания за незаконосъобразност и необоснованост на решението на АС Бургас в частта, в която е потвърден РА в частта му по ЗДДС - за периода м. февруари 2006 г. и м. ноември 2007 г. Фактите, обстоятелствата и приложимите правни норми са правилно изяснени от съда и не са предмет на касационното оплакване. Установено е, че в първия данъчен период дружеството е начислило по дебита разходи за изграждане на тротоари, паркоместа, ел. осветление, канализация, а във втория е изразходвало за своя сметка парични средства по фактура от 8.10.2007 г., издадена от "Стил строй" ЕООД с предмет - възстановяване на разбит паркинг. Установено е, че дружеството -касатор е собственик на "Централен пазар" Бургас, който имот е включен в капитала му. За реконструкцията му има издадено разрешение за строеж от м. март 2005 г., дружеството е и възложител на строежа. Изградените тротоари, паркоместа, паркинг и др. попадат в уличната регулация и като такива не са включени в границите на имота на касатора. Не е спорно, че не са негова собственост. Същите са общинска собственост на основание чл. 3, ал. 2 ЗОС. Съгласно приетото заключение на съдебно-техническа експертиза паркоместата са изградени на основание разрешението за строеж за реконструкция на обекта - "централен градски пазар" и одобрения към него инвестиционен проект, съгласно ситуационно решение за целия квартал. Броят на паркоместата е определен в съответствие с изискванията на Наредба № 2 от 29.06.2004 г. на МРРБ. Спорният момент е налице ли е доставка във връзка с разходите, направени от дружеството за изграждане на тротоари, паркоместа, ел. осветление и възстановяване на паркинг, т. е. налице ли са основания за коригиране на данъчната основа и начисляване на ДДС върху направените разходи. Според приходните органи, чието становище е възприето от съда, при извършване на тези разходи ревизираното лице е изразходвало за своя сметка парични средства за строителство, предназначено за друг данъчен субект - Община Бургас като собственик на тротоарите, паркоместата и паркинга. Приемат, че общината е станала собственик на изграденото по приращение, при което е налице безвъзмездна доставка на услуги и в нейна полза, която доставка е облагаема по чл. 32 и чл. 9 и чл. 10, т. 6 ЗДДС (отм.), като не са налице законовите предпоставки за наличие на "освободена доставка", както и по смисъла на чл. 9, ал. 1 и чл. 12, ал. 1 ЗДДС. Съгласно легалните определения доставка е налице при прехвърлянето на собственост върху стока или други вещни права, извършването на услуга, т. е. на всичко останало различно от стока, което има стойност, било срещу насрещна престация, било като безвъзмездна услуга, която се счита приравнена. Изводът е, че извършените СМР не са доставка, ако са извършени по отношение активи на дружеството. В доказателствена тежест на дружеството е да установи това ползващо го обстоятелство. Според касатора извършените подобрения по своето естество обслужват собствения на дружеството имот като неосъществяването им би довело до невъзможност за използване на имота по предназначение и обслужване на същия. В тази връзка се позовава на одобрените проекти. Твърдението на касатора е останало недоказано. Одобрените проекти и даденото разрешение за строеж имат значение за законността на строежа и за издаване на разрешение за ползването му. Същите ползват възложителя в изпълнение на функциите му във връзка със строителството, но не се отразяват върху собствеността на построеното, нямат вещно-прехвърлителен ефект. Иначе казано, за данъчни цели е от значение и е налице доставка, когато се прехвърля право на собственост върху друго лице, различно от доставчика или се извършва услуга в полза на друго лице, различно от изпълнителя, дори и безвъзмездно или при липса на договорни отношения. В процесния случай не е доказано касаторът, който е направил разходи за извършени СМР, да е действал за своя сметка, т. е. да е придобил собственост върху изграденото, да е включил изградените паркоместа, тротоари или възстановен паркинг в своите активи или да подобрил свои активи. Липсват данни за учредено право на строеж върху тях, право на ползване или наличие на друго основание, за да се приеме, че дружеството е действало в своя полза. По силата на разпоредбите на ЗС относно т. нар. "приращение" изграденото е собственост на Община Бургас, която е собственик на улиците и тротоарите като техни прилежащи площи. Ирелевантно се явява обстоятелството, че с извършване на процесните СМР се улеснява възможността за използване и за достъп до обекта, собствен на дружеството. Това обстоятелство не е спорно, но не е от значение за данъчното облагане, за което определящо е, че, без значение от причините, е налице доставка в полза на друг данъчен субект - община Бургас. Доставката е облагаема по смисъла на чл. 32 ЗДДС и чл. 12, ал. 1 ЗДДС (отм.). В обжалваното решение Административният съд е достигнал до същите фактически и правни изводи, с което е постановил обосновано и законосъобразно решение, което следва да се остави в сила в тази си част. На следващо място касаторът излага оплакване за незаконосъобразност и необоснованост на решението на АС Бургас и в частта, в която е потвърден РА в частта му по ЗКПО - относно непризнати разходи, които не са документално обосновани - за реклама по фактури, издадени от Драматичен театър "Адриана Будевска" Бургас и "Арт Мелпомена" Бургас, на основание чл. 23, ал. 2, т. 13 ЗКПО (отм.) за 2006 г. и на основание чл. 26, т. 2 ЗКПО за 2007 г. Увеличен е положителният финансов резултат на дружеството със сумата 597 лв. за 2006 г., за което е определен допълнително корпоративен данък в размер на 15 % - 89,55 лв., както и със сумата 944 лв. за 2007 г., за което е определен допълнително корпоративен данък в размер на 10 % - 94,40 лв. Касаторът е възложител на услуги за реклама. Издадени са общо 10 фактури, които не са представени по делото, но за които не е спорно, видно от ревизионния доклад, че са осчетоводени. Според приходните органи фактурите не удостоверяват реално извършените рекламни услуги. Ето защо е прието, че разходите не са документално обосновани и са произтекли от сделки, сключени при отклонение от данъчното облагане. Тези изводи, възприети безкритично от съда, са необосновани и оттам незаконосъобразни. Посочената липса на реалност на услугата не е нормативно установено основание за непризнаване на направени разходи по сделката. За да е налице липса на документална обоснованост, се изисква фактически състав, различен от този за липса на реалността на доставката. Липсата на реалност сама по себе си не съставлява и отклонение от данъчно облагане по смисъла на глава първа, раздел четири ЗКПО, още повече, че не е уточнено коя от всички изброени хипотези е относимата. В тази си част РА е необоснован, незаконосъобразен и издаден при съществени нарушения на процесуалните правила, препятстващи възможността на ревизираното лице за защита. Като е потвърди РА в този му вид съдът също е постановил незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено в тази му част, ведно с РА в същата част. Касаторът не излага конкретни касационни оплаквания по отношение на решението, което заявява, че обжалва изцяло и с което е потвърден РА, и в други негови части - по ЗДДС - поради неначислен данък по облагаема доставка в полза на друг данъчен субект ТПК "Металик" Бургас, както и по ЗКПО - относно непризнато намаление на финансовия резултат от амортизационни начисления. При служебна проверка на материалната законосъобразност на решението в тази му част, на основание чл. 218, ал. 2 АПК, съдът не констатира пороци на същото, поради което се приема, че решението следва да се остави в сила и в тази си част. С оглед изхода на делото и предвид това, че страните не са направили искания за заплащане на разноски, такива не се присъждат в касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 227 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,