Решение № 12986 от 30.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4201/2017 г.

Решение № 12986 от 30.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4201/2017 г., II о., докладчик председателят Светлана Йонкова С решение от 27.02.2017 г. по адм. д. № 961/2016 г. Административен съд П. е отхвърлил жалбата на Г. А. З. и М. К. З. срещу заповед № 897/29.11.2016 г. на за. кмета на община П.. Решението се обжалва с касационна жалба от Г. А. З. и М. К. З.. Жалбата е подадена в срок. Жалбоподателите молят решението да бъде отменено като постановено при допуснато нарушение на материалния закон. Ответникът по касационната жалба кметът на община П. я оспорва. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде отменено поради допуснато съществено процесуално нарушение. Върховният административен съд обсъди касационните основания и установи следното: С оспорената пред Пазарджишкия административен съд заповед на зам. кмета на община П. е наредено премахването на незаконен строеж, изграден от жалбоподателите Златкови и представляващ "Външна колона, разположена на югозападната фасада на жилищна сграда". Административен съд П. е приел, че е налице строеж, за който няма издадено разрешение за строеж и инвестиционен проект. Той е незаконен на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ и подлежи на премахване. Процесният строеж представлява укрепваща колона, фундирана под кота терен, преминаваща плътно през терасата на приземния етаж на съсобствената жилищна сграда, опира на югозападната тераса на първи етаж и достига терасата на втори етаж, собственост на жалбоподателите Златкови. Колоната преминава по фасадата на съсобствената жилищна сграда и е изградена с цел укрепване на терасата на втори етаж съгласно конструктивно становище. С оглед на характеристиката и предназначението на изграденото от жалбоподателите, обосновано и законосъобразно е прието от Пазарджишкия административен съд, че е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Изграждането на колоната представява укрепителна дейност във връзка със състоянието на терасата на втори етаж от сградата. За този вид строеж се изисква строително разрешение и липсата му го прадви незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. За да бъде премахват незаконния строеж е необходимо да се установи, че същият не е търпим. Разпоредбите на § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПРЗ ЗИДЗУТ са императивни. Както административният орган, така и съдът са длъжни да установят дали процесният строеж е търпим или не. В оспорената заповед липсват фактически и правни съображения за търпимостта на строежа. Пазарджишкият административен съд не е изяснил релевантното за спора обстоятелство за търпимостта на строежа. Не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 3 АПК и не е указал на страните да представят доказателства относно времето на извършване на строежа и други такива, относими към обстоятелството дали същият е търпим. Решението на Пазарджишкия административен съд е постановено при допуснато нарушение на материалния закон и съществено процесуално нарушение. Следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото съдът следва да установи, след като събере необходимите доказателства, дали процесният строеж е търпим или не. По изложените съображения Върховният административен съд, на основание чл. 222, ал. 2 АПК