Решение № 5372 от 3.6.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на ЕТ С. 2012 гр. Етрополе, представляван от собственика С. Петкова, подадена чрез процесуален представител, против решение 1334/21.12.2021г., постановено по адм. дело 1034/2020г. на Административен съд София- област, с което е отхвърлена жалбата на търговеца против Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 23/311/00676/3/01/04/01 от 21.08.2020г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ "Земеделие", с който на търговеца е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 10 913.31лв. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на съдебния акт, като постановен в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Навеждат се доводи, че при извършване на проверки от страна на органа не е констатирано, че търговецът не е изпълнил инвестицията съгласно договора и одобрения проект. Инвестицията е изпълнена, като е изградена къща за гости и активите се използват по предназначение. Целта на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ е създаване на туристически обект с условие за предоставяне на туристически услуги, но не и самото осъществяване на туристическите услуги. Заложените индикатори и цели за брой нощувки в бизнес плана имат прогнозен характер, а не касаят конкретни резултати. Разпоредбата на чл. 16, ал. 2 от Наредба 30/11.08.2008г. има в предвид, че проектното предложение следва да се реализира при съблюдаване на положителен финансов резултат, да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, но не и да се реализират икономическите показатели, заложени в бизнес плана. Според касатора не са изпълнени и предпоставките на чл. 46, ал. 2 от Наредбата налице е изпълнение на индикативен бизнес план в максимално пълен обем, съобразно икономическата обстановка в страната. Твърди се, че търговецът е санкциониран по Правила за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013, които обаче не са били действащи при подписване на договора. Освен това ДФЗ няма законово правомощие да издава подзаконови нормативни актове, и Правилата като такъв акт не пораждат своите правни последици. На основание подробно изложени доводи в касационната жалба се иска отмяна на съдебното решение и отмяна на оспорения акт. Ответникът по касационната жалба изпълнителен директор на ДФ "Земеделие" - оспорва същата чрез процесуален представител по съображения, изложени в писмен отговор. Моли да се остави в сила решението на АССО. Иска да бъде оставено в сила оспореното първоинстанционно решение и да му бъдат присъдени сторените разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима. Разгледана по същество е и основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд София - област е бил АУПДВ 23/311/00676/3/01/04/01 от 21.08.2020г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ "Земеделие", с който на основание чл. 27, ал. 3, ал. 5 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/ е установено на ЕТ "С. 2012" публично държавно вземане в размер на 10 913.31лв., представляващо подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ с лихва от датата, следваща изтичането на срока за доброволно плащане. Според мотивите на акта, при извършената проверка на място е констатирано неизпълнение на залегналите в бизнес плана показатели относно приходите за три години /2016г., 2017г. и 2018г. / - реализираните приходи средно аритметично за трите години представляват 48.48% от заложените в бизнес плана. Неизпълнението на заложените в бизнес плана параметри административният орган е приел за неизпълнение на поетото с т. 4.12 и т. 4.18 от договор 23/311/00676 от 08.10.2014г. задължение от страна на бенефициера да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнес план и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи и да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключването на договора. Издателят на акта се е позовал на чл. 46, ал. 1 от Наредба 30/2008г. за възстановяването на вече изплатените суми неизпълнение на нормативни или договорни задължения от страна на ползвателя. Размерът на публичното държавно вземане е определен по реда на чл. 3, ал. 1 от "Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007 2013" вр. т. 30, т. 18 и т. 7 от приложението към раздел първи "Общи положения" от същите. Административният съд е приел, че оспорването е допустимо, че АУПДВ е издаден от компетентен орган в изпълнение на правомощията му по чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП в предвидената от закона писмена форма със съдържанието по чл. 59, ал. 2 АПК при спазване на административнопроизводствените правила. Мотивирал е извода си, че правилно дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е установена с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, с обстоятелството, че договорът между жалбоподателя и ДФ "Земеделие" е сключен на 08.10.2014г. по реда на Наредба 30/2008г., приета на основание § 35, ал. 3 от ПЗР към ЗИД на ЗПЗП/обн. ДВ бр. 18 от 2006г., изм. бр. 96 от 2006г. и бр. 16 от 2008г./. Към момента на започване на административното производство в сила са новите разпоредби на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП /обн. ДВ бр. 51/2019г./, като двете разпоредби дават разяснение относно кога се издава решение за налагане на финансова корекция и кога АУПДВ. Прието е, че в конкретния случай е приложима нормата на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП тъй като се касае за нарушение от страна на ползвателя на безвъзмездната финансова помощ на друго задължение, извън изброените в текста установено е неизпълнение на поети задължения с бизнес плана, в частта за приходите, които следва да се реализират след изграждане на инвестицията. Именно неизпълнението на договора на т. 4.12 и т. 4.18 е неспазване на друго задължение от ползвателя на помощта. Прието е, че от събраните доказателства се установява неизпълнение на бизнес плана нереализиране на определен брой нощувки, като за неоснователни са приети доводите на касатора, че заложените индикатори и цели имат само прогнозен характер. Съдът е изложил мотиви, че бизнес планът представлява част от проекта с който кандидатства за безвъзмездно финансиране и с подписване на договора с органа, търговецът е приел задължение да спазва одобрения проект респек. бизнес плана. Построяването на къща за гости и развиването и без прекъсване на туристическа дейност е необходимо, но недостатъчно условие, за да се приеме, че са изпълнени всички задължения от страна на жалбоподателя, съобразно сключения договор. Според съда издателят на акта след анализиране и съобразяване с вида на нарушението, неизпълнението на договореното задължение и степента и продължителността на нарушенията е определил правилно и размера на средствата, които следва да се възстановят. Решението е неправилно, като краен резултат. Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че е доказано в административното и в съдебното производство неизпълнение на залегналите в бизнес плана показатели за приходите от подпомаганата дейност /изпълнение средно аритметично за проверяваните години по-малко от 50%/. Според чл. 2 от Наредба 30/2008г. по реда на същата се подпомагат проекти, които допринасят за постигане цели на мярката, а те са: 1. насърчаване на разнообразяването към неземеделски дейности; 2. насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони; 3. насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони. В случая на касатора е предоставена безвъзмездна финансова помощза осъществяването на проект изграждане на къща за гости във вилна зона Рибарица, община Етрополе. В изпълнение на чл. 16, ал. 1 от Наредбатакандидатът е представил бизнес план по образец за период от 10 години. В таблица 2 към раздел IV от бизнес плана са посочени приходите от продажба на услуги 50 000лв. за първите три финансови години 2016г., 2017г. и 2018г. Съгласно ал. 2 на чл. 16бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период от 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2. Безспорно договорът за отпускане на финансовата помощ не би бил сключен и помощта за изграждането на къщата за гости не би била предоставена на кандидата, ако представеният от него бизнес план не изпълнява изискването на чл. 16, ал. 2 от Наредбата, а именно да доказва икономическа жизнеспособност на предприятието по определението в § 1, т. 6 ДР- генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана, и устойчива заетост по определението в т. 26 - запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана, както правилно е приел и АССО. От изложеното следва, че показателите в бизнес плана в частта му за приходите се използват за изчисляване на рентабилността и ефективността на инвестицията и имат характер на индикатори, т. е. нещо, чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект и постигането на целите на програмата, още повече, че в самата Програма за развитие на селските райони 2007г. 2013г. посочените показатели се приемат за индикатори във връзка с отчитане постигането на целите на мярка 311. Неизпълнението на посочените индикатори следователно обосновава извод за това, че не са постигнати целите на мярката, посочени в чл. 2 от Наредба 30/2008г., както и че са нарушени принципите на добро финансово управление и по-специално принципът на ефективност при разходване на бюджетните средства на Съюза, регламентиран в чл. 30 от Регламент 966/2012 относно финансовите правила, отм., съответно в чл. 33 от Регламент 2018/1046/Финансов регламент/, както и принципът на устойчиво развитие по чл. 8 от Регламент 1303/2013 за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент 1083/2006 на Съвета /Регламент 1303/2013/. Според определението в чл. 2, т. 36 от отменения Регламент 1083/2006и сега действащия Регламент 1303/2013 всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, е нередност. Съгласно чл. 56, § 1 от Регламент 1306/2013 относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика, когато нередности или небрежност са открити при дейностите или програмите за развитие на селските райони, държавите членки извършват финансовите корекции, като изцяло или частично отменят съответното финансиране от Съюза. Според т. 42 от решение на СЕС от 8 май 2019 г. по дело С-580/17, когато инвестиционен проект е одобрен и съфинансиран от ЕЗФРСР за програмен период 20072013г., и възстановяването на неправомерно платените суми по този проект се извършва след приключването на посочения програмен период, тоест след 1 януари 2014г., правното основание за възстановяването трябва да е член 56 от Регламент 1306/2013като пряко приложим. Чл. 58, § 1 от Регламент 1306/2013 задължава държавите членки да приемат всички необходими законови, подзаконови и административни разпоредби и вземат всички необходими мерки с оглед осигуряването на ефективна защита на финансовите интереси на Съюза, вкл. да възстановят неправомерните плащания. Редът за администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1306/2013и извършване на финансови корекции е регламентиран в раздел трети от глава пета ЗУСЕСИФ. Изложеното обосновава извод, че правното основание за налагане на финансова корекция в случая е това на чл. 56, § 1 от Регламент 1306/2013 с оглед констатирана нередност по определението в чл. 2, т. 36 от същия, независимо от обстоятелството, че инвестиционният проект е одобрен и съфинансиран от ЕЗФРСР за програмен период 20072013г. по реда на наредба, приета през 2008г. В текста на чл. 27, ал. 6 от ППЗП /в сила от 28.06.2019г. / изрично е предвидено, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Нередностите от страна на бенефициентите по мерките и подмерките от програмата за развитие на селските райони 2007г. 2013г. не са изключени от обхвата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Във връзка с прякото приложение на Регламент 1306/2013с приемането на новите алинеи 6 и 7 на чл. 27 ЗПЗП законодателят е разграничил случаите, в които е констатирана нередност като основание за налагане на финансова корекция от тези, при които е констатирано неизпълнение на други задължения на бенефициентите, произтичащи от секторното законодателство. В първата хипотеза /тази на нарушение по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент 1303/2013/ той е регламентирал, че се налага финансова корекция с решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ. В останалите случаи дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с АУПДВ. Разпоредбата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП е действаща към момента на откриването на административното производство по издаването на процесния АУПДВ /23.10.2019г. / и с оглед незабавното действие на процесуалния закон по време при липсата на конкретна норма, която да изключва това принципно разрешение, тя е следвало да бъде съобразена от административния орган. Неправилно съдът е приел, че в конкретния случай се касае за приложимост на нормата на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП / в редакцията и от 28.06.2019г./, тъй като неизпълнението на поетите задължения с бизнес плана, в частта за приходите, попада в обхвата за неспазване на друго задължение на ползвателя на помощта, произтичащо от договора. Константна е практиката на Първо и Осмо отделение на ВАС, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори, което е основание за извършване на финансова корекция предвид нормата на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ и процедурата следва да е по реда на чл. 73 от с.з. По така изложените мотиви настоящият касационен състав намира, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ в конкретната хипотеза на нередност по смисъла на т. 36 от Регламент 1303/2013е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ с оглед разпоредбата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. Като е приел друго, Административен съд София - област е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени оспореният АУПДВ. Следва да се отмени решението на АССО и в частта за разноските, а с оглед изхода на спора се следват такива в полза на ЕТ С. 2012 в размер на 137.30лв., представляваща платени д.т. по жалбите пред АССО и ВАС. Не се присъждат разноски за адвокатски възнаграждения, тъй като липсват доказателства за извършени такива