Решение № 7272 от 3.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "Екселор Холдинг Груп" ЕАД, подадена срещу Решение 438 от 11.05.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/по преписка, вх. КЗК-264/12.04.2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение D22550821/04.04.2023 г. на кмета на община Горна Оряховица за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление по три обособени позиции, В ЧАСТТА ПО ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ 1 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети, открита с Решение F299440/24.11.2022 г. на възложителя, с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00413-2022-0048. В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно постановено в противоречие с нормите на Закона за обществените поръчки и в разрез с предварително обявените условия за участие, също така се твърди че решението е и необосновано, поради което моли да бъде отменено. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Ответникът кмета на община Горна Оряховица чрез процесуалния си представител адв. Д. Димитрова в писмено отговор и съдебно заседание оспорва жалбата, счита същата за неоснователна, поради което моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Ответникът "Инженерингови системи България 2021" ДЗЗД не ангажира становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Приема, че решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно, тъй като Екселор Холдинг Груп ЕАД правилно е било отстранено от участие в обществената поръчка съобразно доказателствения материал по делото, от където действително е видно, че техническото предложение на участника не е подготвено и представено съгласно изискванията на възложителя. Методиката за оценка на техническото предложение съдържа изрично разделени два показателя-Срок за доставка и Срок за монтаж, което е индиция, че участниците следва да представят два графика по всеки показател. Неизпълнението на това изискване поставя комисията в невъзможност да прецени и разграничи кои дейности към кой показател се отнасят.Не са налице касационните основания за отмяна на решението на КЗК, поради което предлага същото следва да се остави в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Установено е, че с Решение F299440/24.11.2022 г. на възложителя е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление по три обособени позиции". С решението са одобрени обявлението и документацията по процедурата Съгласно обявлението, в раздел II. 1. 4)"Кратко описание", предметът на обществената поръчка за сключване на договори по реда на ЗОП обхваща всички необходими дейности по доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства и радиатори за домакинствата в административните граници на град Горна Оряховица. Доставката и монтажа на отоплителните устройства и радиаторите се извършва на адресите на крайните получатели, посочени от възложителя. Съгласно раздел II. 2. 1)"Наименование", обособена позиция 1 е с предмет "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети". Срокът за изпълнение на дейностите по доставката на отоплителните уреди се определя от офертата на избрания Изпълнител и не може да е по дълъг в частност за спорната Обособена позиция 1: 100 (сто) календарни дни. Срокът за изпълнение на дейностите по монтаж и въвеждане в експлоатация на един отоплителен уред, се определя в офертата на избрания Изпълнител и не може да е по дълъг за Обособена позиция 1: 6 (шест) астрономически часа. Посочено е също, че Срокът за изпълнение на дейностите по монтаж и въвеждане в експлоатация на един отоплителен уред подлежи на оценяване и същият се доказва с прилагане към Техническото предложение на подробен график, в който участниците следва да предвидят и разпределят всички дейности, предмет на монтажа и въвеждане на уреда в експлоатация. Забележка: На отстраняване подлежат участници, които са представили план-график, който не обосновава срокът на изпълнение и/или не са обхванати всички и/или някоя/и от дейностите, предмет на монтажа и въвеждане в експлоатация, но безспорно са елемент от нея /напр. транспортиране от склад до краен потребител; разтоварна дейност; дейности по монтаж; въвеждане в експлоатация. Изброяването е примерно и неизчерпателно!/. Съгласно съставения от комисията протокол 1, за участие в процедурата по обособена позиция 1, касаторът е подал оферта за участие в оспорваната процедура за възлагане на обществена поръчка. Видно от протокол 2, комисията е пристъпила към разглеждане и оценка на техническите предложения на допуснатите участници, съгласно изискванията на възложителя. По отношение на обособена позиция 1 е посочено следното: "Участник 4 "ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕАД е представил попълнен образец на Техническо предложение, в съответствие с изискванията на Възложителя. Съгласно Методиката за оценка на Техническо предложение, са направени следните предложения: СД "Срок на доставка" 1 /един/ календарен ден; СМ "Срок на монтаж" 1 /един/ астрономически час Към Техническото предложение е представен общ график за двете дейности. Комисията го разгледала подробно и е констатирала, че участникът е представил таблица, в която са включени следните дейности: натоварване от склад на производител; потегляне от склада; транспорт; пристигане в склад на Изпълнителя; разтоварване в склада на изпълнителя; доставка на отоплителните уреди до мястото на монтажа на адресите на крайните получатели; начало на монтаж/инсталация на уредите; край на монтаж/инсталация; провеждане на инструкции и демонстрация за правилна експлоатация на устройствата. За всяка дейност е посочен времеви диапазон. Комисията не е приела представената таблица за обосноваваща, както срокът за доставка, така и за монтаж, посочени в образеца на Техническо предложение, за което се е мотивирала. Посочила е , че участникът не е спазил изискванията на Възложителя за подготовка на Техническото предложение. Обобщено са разпределени основни дейности, което по никакъв начин не доказва съответния предложен срок. Съгласно изискванията на Възложителя в Указанията за участие, графикът, обосноваващ срокът за доставка, следва да съдържа "...... като в транспортирането следва да се предвиди и отрази, реалното разстояние до склад, като посочат местонахождението му...... ". Участникът не е посочил местонахождение, с оглед на което комисията не може по собствена преценка да приеме, дали отразеното време е достатъчно и реално. За дейността "доставка на отоплителните уреди до мястото на монтажа им на адресите на крайните получатели", която е компонент от срока за монтаж, съгласно изискванията на Възложителя, участникът е предвидил 30 минути. Следват дейности "начало на монтажа; край на монтаж", за които участникът предвижда един астрономически час. Като последна дейност в таблицата е посочена "Провеждане на инструкции и демонстрация за правилна експлоатация и поддръжка на монтираното отоплително устройство и предоставяне на писмени инструкции за експлоатация и поддръжка на монтираното отоплително устройство", за която са предвидени 30 минути. Сумарно предложението на участника, на дейности свързани със срока на монтаж, прави два астрономически часа, което противоречи на предложението в Образеца на Техническо предложение. Поради това Комисията единодушно е решила, че не приема предложените срокове за доставка и монтаж за обосновани и доказани, чрез представения график и разпределението в него, при подробно изложените мотиви в протокола и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е предложила на Възложителя участникът да бъде отстранен от участие по Обособена позиция 1, с оглед подробно изложените мотиви в настоящия протокол". С Решение D22550821/04.04.2023 г. на кмета на община Горна Оряховица, възложителят е определил за изпълнител по Обособена позиция 1 "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети" участник 8 Инженерингови системи -България 2021 ДЗЗД, за окето се е мотивирал. В същото решение са посочени отстранените участници, сред които и ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕАД, като са посочени и мотивите за това, като са инкорпорирани мотивите на помощната комисия. Този административен акт по жалба на ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕАД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните от възложителя основания за отстраняване на ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕАД, разгледани са всички доводи на жалбоподателя в тази връзка, които мотивирано са възприети за неоснователни. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които класирания на първо място участник е следвало да бъде отстранен, не се установяват визираните от касатора нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал.1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на 180, ал.1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал.5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от касатора, поради което офертата на всеки един от участниците следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува /стеснително или разширително/ изискванията на възложителя и в частност това за срок на доставка и срок на монтаж. Обратното, в нарушение на чл.2 ЗОП, незаконосъобразно и необосновано би дало предимство на участник, което би ощетило друг участник. КЗК е извършила дължимата проверка и съпоставка на представеното техническо предложение и изискванията залегнали в документацията и е приела, че действително техническото предложение на участника не е подготвено и представено съгласно изискванията на Възложителя за изпълнение, както и че обобщено са разпределени основни дейности, което по никакъв начин не доказва съответния предложен срок за доставка, респ. за монтаж. Правилен е изводът на КЗК, че дружеството законосъобразно е отстранено на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като представеното техническо предложение не съответствия на изискванията на възложителя. Съгласно изричните разпоредби на чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В случая обосновано помощният орган и съответно възложителят в оспореното решение е приел, че ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕАД е представил неподходяща оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая изводите на Комисията за защита на конкуренцията и възложителя за наличие на основание за отстраняване на ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕАД са подробно аргументирани, законосъобразни и следва да бъдат споделени. С оглед спазване принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2 ЗОП, всяка оферта, несъобразена с условията на възложителя, трябва да бъде отстранена на основание на чл. 107, т. 2 б. а ЗОП, като неподходяща, тъй като не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Разпоредбата на чл. 107, т. 2 б. а ЗОП, е с императивен характер и се явява законово задължение за възложителя за прилагането й при установяване на съответните предпоставки за отстраняване на участник от процедурата по възлагане на обществена поръчка. КЗК е разгледала детайлно всички доводи относно съответствието на техническото предложение на касатора с изискванията на възложителя. Извършеният анализ е установил, че техническото предложение на участника не отговаря на заложените от възложителя определени изисквания. Предвид, че възложителят мотивира своето решение за отстраняване на касатора от процедурата на повече от едно констатирано от помощния му орган несъответствие между въведените изисквания и представеното с офертата на участника техническо предложение и определените такива в утвърдената документация за участие, то КЗК с оглед на фактически установеното правилно е приела, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата. Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при допуснати процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които са засегнати само схематично. При така установеното се налага извод, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата на ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕАД в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Предвид неоснователността на жалбата на ЕКСЕЛОР ХОЛДИНГ ГРУП" ЕАД и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно и предявеното от ответника кмета на община Горна Оряховица искане за възлагане на направените от него разноски за заплатено адвокатско възнаграждение по производството, следва да бъде уважена в претендирания размер от 2400 лева, които са платени по банков път, видно от представените за това доказателства. Възражение за прекомерност по см. на чл.78, ал.5 ГПК вр. чл.144 АПК на претендираното възнаграждение за процесуално представителство, не е правено. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,