Решение № 1848 от 11.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1619/2018 г.

Решение № 1848 от 11.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1619/2018 г., II о., докладчик председателят Светлана Йонкова С решение от 11.12.2017 г. по адм. д. № 777/2017 г. Административен съд Благоевград е отхвърлил протеста на прокурор от Окръжна прокуратура Благоевград срещу заповед № 273/17.06.2016 г. на кмета на община Гърмен. Решението се обжалва с касационен протест на прокурор от Окръжна прокуратура Благоевград. Протестът е подаден в срок. С него се иска отмяна на решението като постановено при допуснато нарушение на материалния закон. Ответниците по касационния протест кметът на община Гърмен и И. Т. не са взели становище. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд обсъди касационните основания и установи следното: С оспорената пред Благоевградския административен съд заповед на кмета на община Гърмен е учредено право на надстрояване на жилищна сграда, собственост на И. Т., изградена в имот, частна общинска собственост. Заповедта е издадена на основание чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост (ЗОбС). Благоевградският административен съд е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на материалноправните и процесуалноправни изисквания на закона. Съдът е приел, че решението на общинския съвет по чл. 37, ал. 1 ЗОС във вр. с чл. 38, ал. 1 ЗОС е част от процедурата. Липсата на такова води до материалноправна незаконосъобразност на заповедта, но не и до нейната нищожност. Кметът на общината е овластен от закона да издаде процесната заповед на основание чл. 38, ал. 2 ЗОбС. Заповедта не е нищожна, тъй като не е налице пълна липса на предпоставките за издаването й, липса на законово основание и последици, нетърпими от правовия ред. При постановяване на решението Благоевградският административен съд не е допуснал нарушение на закона. Заповедта на кмета на община Гърмен не е нищожна. Същата е издадена от компетентен административен орган, съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила. С оспорената по делото заповед е учредено право на надстрояване на сграда, собственост на И. Т. Същата е изградена върху имот, частна общинска собственост, след като на Т. е отстъпено право на строеж. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Съгласно чл. 38, ал. 3 от Наредбата за за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет Гърмен, правото на надстрояване и/или пристрояване на жилищна сграда, построена върху имот, частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината, без търг или конкурс, на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради, етажна собственост. Подзаконовият административен акт не предвижда като предпоставка за издаване на заповедта решение на общинския съвет, с което да е изразено съгласие за учредяване на правото на пристрояване. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се регламентира единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е общинска собственост. Ограниченото вещно право може да бъде учредено само на собственика на сградата. Предвиден е и различен ред за издаване на заповедта - този по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. Регламентирането на посочената хипотеза с отделна правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС я прави специална и тя е приложима в случая, поради което оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен орган. В обжалваното решение неправилно е прието, че за издаване на заповед по чл. 38, ал. 2 ЗОбС е необходимо решение на общинския съвет, което било част от процедурата по издаването й. Липсата на такова решение водело до незаконосъобразност на заповедта, но не и до нищожност на същата. Тези мотиви на първоинстанционния съд не водят до незаконосъобразност на решението като краен резултат, поради което същото следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен