Решение № 7216 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 393/2020 г.

Решение № 7216 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 393/2020 г., VII о., докладчик съдията Стела Динчева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Кюстендил представлявана от кмета на общината против решение № 245 от 22.10.2019 г. постановено по адм. д. № 50/2019 г. на Административен съд - Кюстендил, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-45/11.01.2019 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", с което на Община Кюстендил е определена финансова корекция в размер на 5 процента от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0042-C01 от 09.01.2018 г. в размер на 11 760 лева. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че при постановяване на съдебния акт не са обсъдени наведените от жалбоподателя доводи и аргументи. Не са отчетени мотивите на възложителя за поставяне на конкретните условия във връзка с предмета на поръчката. Твърди се, че в комисията по оценяване участват лица, които притежават специални знания и умения, както и че потенциалните участници също са лица с технически знания. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на оспорения административен акт. Претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът-ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" чрез пълномощник оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд след като провери правилността на обжалваното решение приема следното: С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Кюстендил срещу решение № РД-02-36-45/11.01.2019 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция в размер на 5 процента от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0042-C01 от 09.01.2018 г. сключен с изпълнителя "Строителна фирма Рила" ЕООД на стойност 196 000 лева без ДДС с предмет на договора "Инженеринг-проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР по обособени позиции" по проект "Подобряване на социалната инфраструктура в Община Кюстендил-гарант за устойчив модел за деинституционализация" по ОПРР по обособена позиция 1 "Изграждане на преходно жилище за деца от 15 до 18 години". За изпълнението на договора за предоставяне на БФП Община Кюстендил е провела процедура по ЗОП, след която е сключила договор със "Строителна фирма Рила" ЕООД. По делото не е спорно, че във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност, съгласно който са налице неправомерни и непропорционални изисквания. Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. С оспореното решение ръководителят на УО е определил финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по горепосочения договор. Според УО в раздел III "Изисквания към участниците в процедурата" в документацията за обществената поръчка е поставено ограничително изискване в нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а именно - проектантите по съответните части да притежават пълна проектантска правоспособност съгласно чл. 230 от ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП или аналогична съгласно законодателството на държавата, в която е установен. Квалифицирано е като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Другото нарушение, което е открито при извършената проверка се отнася до утвърдена незаконосъобразна методика. Обществената поръчка е възложена въз основа на икономически най-изгодната оферта като офертите се оценяват въз основа на получена Комплексна оценка. Максималният брой точки, които участник може да получи е 100. Комплексната оценка се получава въз основа на показател "Ценово предложение" с максимален брой точки 40 и показател "Техническо предложение" с максимален брой точки 60. Показателят "Техническо предложение" представлява сбор от точки по всеки включен в него подпоказател, а именно Т1 е "Организация за изпълнение на инвестиционното проектиране" – 20 точки и Т2 "Методология за изпълнение на строителството" – 40 точки. По показател Т1 офертите се оценяват с 10, 15 и 20 точки. С 10 точки се оценява предложение, в което участникът за всяка от дейностите при изготвяне на инвестиционния проект е показал разпределението на проектанти на ниво отделна задача; описаните дейности са представени като съвкупност от взаимовръзки и са предложени мерки за вътрешен контрол на работата на екипа от проектанти, с които да се гарантира качествено и навременно изпълнение поръчката. С 15 точки се оценява предложение, което освен критериите за оценка с 10 точки следва да съдържа и посочване на всички необходими ресурси за изпълнението на всяка отделна задача, както и отговорния за изпълнението проектант. Със 20 точки се оценява предложение, което освен критериите за оценка с 15 точки съдържа и посочване на съдържанието и обхвата на всяка мярка, конкретните лица ангажирани с изпълнението и конкретните задължения на тези лица, както и посочване на очаквани резултати за изпълнение на предвидените действия от прилагането на конкретната мярка. По същия начин е формирана и скалата за оценка по подпоказател Т2 "Методика за изпълнение на строителството". По този подпоказател офертите се оценяват с 10, 20, 30 и 40 точки. С 10 точки се оценява предложение, в което участникът е представил методология за изпълнение на поръчката, която съдържа минимално поставените от възложителя изисквания. С 20 точки се оценява предложение, което освен критериите за оценка с 10 точки следва да съдържа посочване на дейности от етапите на изпълнение на СМР-подготовка на строителната площадка, доставка на материали, строителство и предаване на обекта в тяхната технологична последователност, които да са обезпечени с необходимите технически и човешки ресурси, както и да е представено взаимодействието на заинтересованите страни в етапа на подготовка на строителството и доставка на материали, въвеждане на обекта в експлоатация. С 30 точки се оценява предложение, което освен критериите за оценка с 20 точки следва да съдържа описание на системата за управление на качеството и на връзката между нея и управлението на строителните работи. С 40 точки се оценява предложение, което освен критериите за оценка с 30 точки съдържа и подробно описание на мерките за опазване на околната среда и осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд, както и да са предложени мерки, които гарантират осигуряване на безопасни условия на труд, спазване на противопожарни и строително-технически норми, опазването на околната среда в процеса на изпълнение на строителството. Органът е обосновал извод, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като избрания показател "Техническо предложение" не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Методиката следва да бъде предвидима и ясна, т. е. участниците следва да могат още при подаване на офертите си да разберат колко точки биха получили по съответните показатели. Налице е възможност комисията субективно да приложи методиката, което от своя страна води до неравно третиране на участниците и съответно има разубеждаващ ефект. По отношение на показател Т2 възложителят е използвал термини като "ясно описание", "видно описание", "ясно описана система за управление... ", които не дават ясна насока на комисията за прилагането на показателя, липсва изискуемата предвидимост при действията на помощния орган. Потенциалните кандидати също не могат да бъдат наясно как ще бъде оценено предложението им. Проведена е процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ вследствие на което е издадено оспореното решение за налагане на финансова корекция. Счетено е, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ППЗОП, тъй като методиката за оценка на предложенията залага като критерий за оценяване начина на представяне на информацията в документацията и нейната пълнота, а не се оценяват съществените характеристики на предложението. В методиката за оценка на офертите трябва ясно и точно да бъдат посочени редът и условията за провеждане на поръчката с цел да позволява на всички участници еднозначното им тълкуване. Прието е, че възложителят е допуснал неяснота по отношение на подхода на комисията при присъждане на съответните точки и е дадена неограничена свобода по отношение на тълкуването и прилагането им от страна на помощния орган. Според УО процедирането на възложителя има разубеждаващ ефект по отношение на неограничен брой кандидати, с което в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП се ограничава конкуренцията. Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" и по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на обществената поръчка" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Определена е финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по проекта на стойност 11 760 лева. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба първоинстанционният съд е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, считайки, че е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма, при спазване на производствените правила и на приложимото материално право. Намерил е за доказани констатираните в акта нарушения на възлагателната процедура, при което е приел, че законосъобразно на община Кюстендил е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по проекта на стойност 11 760 лева. Съдът е счел, че в нарушение на правилото на чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителят е въвел завишени критерии за подбор на участниците в поръчката, които не са необходими за нейното изпълнение. Обществената поръчка е с предмет инженеринг, проектиране и изпълнение на дейности по СМР за обект от пета категория. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2, б. "а" и б. "в" от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране архитектите могат да изработват проекти по част "Архитектурна" за строежи от пета и шеста категория, както и инженерите могат да изработват проекти за строежите от пета и шеста категория. Следователно изискването за пълна проектантска правоспособност се явява завишен критерий, който е непропорционален към предмета на поръчката, намалява конкуренцията и има възпиращ ефект спрямо потенциалните участници. Съдът е обосновал и извод, че с включването на неясни показатели при оценка на предложенията възложителят е създал предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, което безспорно се явява предпоставка за ограничаване на конкуренцията. Дадено е предимство на описанието на организацията на работа и нейната пълнота без да се държи сметка на конкретното съдържание на предложенията и съответствието им с изискванията на документацията на участие в процедурата. Извел е краен извод за законосъобразност на оспорения административен акт и е отхвърлил подадената срещу него жалба. Решението е правилно. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. По делото не е спорно, че в обявлението за обществената поръчка е включено изискване към проектантите да притежават пълна проектантска правоспособност. Безспорно е, че всеки публичен възложител, тъй като разходва публичен финансов ресурс, би следвало да направи максималното, за да гарантира качествено изпълнение на предмета на поръчката. Законодателят приема, че възложителят е този, който най-пълно и точно е или поне би следвало да е наясно с предмета на поръчката и с оглед на това е предоставил в неговата оперативна самостоятелност избора на критериите за подбор – тези, който ще гарантират изпълнението на поръчката с исканото качество. Но тази оперативна самостоятелност на възложителя не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. А с оглед на чл. 59, ал. 2 от ЗОП критериите за подбор следва да са само тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката като са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност. С оглед на така съществуващите нормативни изисквания оперативната самостоятелност на възложителя досежно критериите за подбор е ограничена до спазването на тези законови изисквания. Поради горното в случая преценката за спазване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на процесния критерий за подбор следва да се направи при съпоставката му със законовите ограничения и предмета на поръчката. Безспорно е по делото, че обект на дейностите по процесната обществена поръчка е изграждане на сграда класифицирана като пета категория по смисъла на чл. 137, т. 5, б. "а" ЗУТ. За извършването на тези дейности съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 от ЗКАИИП е необходима ограничена, а не пълна проектантска правоспособност. Следователно нормативно установените изисквания за професионално извършване на процесната проектантска дейност не изискват пълна проектантска правоспособност, а ограничена. Легитимната цел на касатора – постигане на целеното високо качество, се гарантира не от изискването на пълна проектантска правоспособност, а от изискването за опит в изпълнението на сходни услуги. От горното е видно, че поставеното от касатора изискване за подбор – пълна проектантска правоспособност на проектантите необосновано ограничава участието на стопански субекти, които разполагат с експерти притежаващи само ограничена проектантска правоспособност. По този начин касаторът е нарушил границите на оперативната си самостоятелност и поради това изводът на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП е правилен. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснато нарушение на ЗОП, съответно нередност при провеждане на обществената поръчка. Съдът последователно и обосновано е изложил съображенията си относно наличието на незаконосъобразна методика, изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и са мотивирани при правилно тълкуване и приложение на материалния закон. В конкретната обществена поръчка класирането на офертите се извърша по два показателя "Ценово предложение" с максимален брой точки 40 и показател "Техническо предложение" с максимален брой точки 60. Вторият показател има два подпоказателя "Организация за изпълнение на инвестиционното проектиране", който се оценява съответно с 10, 15 и 20 точки и "Методология за изпълнение на строителството", който се оценява с 10, 20, 30 и 40 точки. Съдът правилно е приел, че с оглед предвидената скала за оценка и начина на оценяване с конкретни точки описан по-горе в настоящото изложение с повече точки се оценяват предложенията, които съдържат повече и по-конкретни описания на дейностите, което съставлява нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Скалата за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, съответно повече точки се присъждат за по–подробни описания. От структурирането на показателите в методиката следва, че тя дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита единствено посочването им в предложението на участника. Например по подпоказател Т2 "Методология за изпълнение на строителството" с 40 точки се оценява техническо предложение, което съдържа критериите за 30 точки и следния допълнителен критерий-"Подробно са описани мерките.... " Посочените в методиката условия са в нарушение и на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП, съгласно който възложителят посочва в методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са качествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Видно от процесната методика, с нея е създадена възможност за субективна преценка от страна на комисията, тъй като посочените надграждащи критерии са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране в едни случаи би могло да се приеме, че са налице, а в други, че липсват, съответно да не се присъдят точки /"очаквани резултати", "ясно описана", "подробно"/. Надграждащите условия са неясни и субективни като по този начин възложителят е предоставил на комисията потенциалната възможност по субективна преценка да решава по какъв начин да оценява подадените оферти. Наличието на неясни изрази и понятия поражда прекомерна свобода за прилагане на разглежданата методика от страна на комисията. Нарушен е принципът на равно третиране, който налага участниците да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си, както и условията и редът за провеждане на поръчката да са определени ясно и точно, така че да позволяват на всички участници да разберат тяхното съдържание и да ги тълкуват еднозначно. Първоинстанционният съд правилно е констатирал, че в случая разписаните от възложителя показатели към методиката за оценка се явяват неясни. Липсата на достатъчно ясни критерии в заложените показатели създава затруднение за потенциалните участници да подготвят техническите си предложения и да получат максимален брой точки при оценка на офертата. Правилен е изводът на административния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Възложителят е предвидил, че поставянето на оценките се осъществява въз основа на експертното мнение на членовете на комисията, което се мотивира на базата на посочените критерии за получаване на съответния брой точки, като се посочват причините/изтъкват се недостатъците и респективно преимуществата на съответната оферта. Липсата, обаче на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за обективна оценка основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите това по предпоставка води до необоснован резултат, тъй като дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията. Налице е финансов ефект от нарушението, чието конкретното финансово изражение не може да бъде установено, тъй като обективно не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в обществената поръчка, ако нарушението не беше допуснато. По тази причина и на основание чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности финансовата корекция правилно е определена по пропорционалния метод в минимален размер. По изложените съображения като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Разноски за настоящето производство са поискани от ответника с нарочна молба подадена преди съдебното заседание, в която е направено искане за присъждане на разноски в размер на 450 лева на основание чл. 25, ал. 2 от Наредбата за плащане на правната помощ. Съдът намира искането за основателно, но не в посочения от ответника по касация размер. Съгласно чл. 25, ал. 1 от Наредбата за плащането на правната помощ "За защита по дела с определен материален интерес възнаграждението е от 100 до 300 лева". Следователно в настоящия случай възнаграждението следва да се определи на 300 лева, тъй като не е налице хипотезата на ал. 2 на същия текст, както претендира ответника по касация. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение