Решение № 6098 от 10.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9511/2017 г.

Решение № 6098 от 10.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9511/2017 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 АПК.

Образувано е по касационна жалба на кмета на община Асеновград срещу Решение № 1273/14.07.2017 г. на Административен съд - П. по адм. дело № 3056/2016 г., с което е отменена негова Заповед № А-1893/21.11.2016 г. за премахване на строеж "Пристройка към съществуващо кафе "Хавана", находящ се в поземлен имот на ул. "Трети март" № 6, гр. А., като незаконен в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ.

О. Б. Н. А. е на становище за неоснователност на жалбата.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението.

Касационната жалба е допустима, но неоснователна. Правилен по резултата си е правният извод на административния съд за допуснати съществени административнопроизводствени нарушения при издаването на заповедта.

1. А. е титуляр на Разрешение за строеж № 229/07.07.2003 г., издадено от главния архитект на общината, за разширение на търговската зала на кафе-аперитив съгласно скица-виза от 12.02.2003 г. Този юридически факт въобще не е припознат и обсъден от административния орган в противоречие с процесуалните му задължения по чл. 35 и чл. 36, ал. 1 АПК вр. чл. 225а, ал. 1 и чл. 213 ЗУТ, а правните последици от осъществяването му са обективно свързани с основанието да се нареди премахването на обекта.

1. Строежът, предмет на заповедта, се припокрива частично с допуснатото по РС разширение на заведението. Подобно заключение следва от констатациите на приетата в първоинстанционното производство техническа експертиза, изследвала детайлно състоянието и параметрите на обекта.

а. При липсата на фактически установявания на органа относно разграничението между разрешеното и извършеното строителство, не би могла да се индивидуализира и евентуалната част от строежа, която би била незаконна по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 или т. 3 ЗУТ и подлежаща на премахване. Отделен е и въпросът, че по начина на формулиране на възложеното със заповедта задължение дори и вещото лице не е дало еднозначен отговор каква е конкретната част от обекта, която трябва да се премахне (вж. поясненията на експерта в откритото съдебно заседание, проведено на 26.04.2017 г.), а това е самостоятелен порок на разпоредителната част на акта - чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК.

б. Законосъобразността на административния акт се преценява според фактическите основания на упражненото правомощие. Ако е налице съществен порок в дейността по установяване на фактите в административното производство, както е в случая, недопустимо е предполагаемата воля на органа да бъде извеждана, респ. допълвана или изяснявана, в съдебната фаза на процеса.

1. Неотносим към правилността на съдебното решение е въпросът дали сградата представлява паметник на архитектурата. Съгласувателната процедура по Закона за културното наследство е част от фактическия състав по разрешаване на строителството, а ако пък то е реализирано без строителни книжа, тогава строежът е незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. И в двата случая доводът не се отразява на преценката относно процесуалните пороци на заповедта.

1. Евентуалната търпимост на строежа, освен от административния орган, противно на мотивите в решението, попада в предмета и на служебната съдебна проверка - чл. 168, ал. 1 и чл. 171, ал. 4 АПК. При естеството на основанието за незаконосъобразност на административния акт обаче обсъждането й е без значение за резултата от спора.

Изложеното мотивира оставянето в сила на обжалваното решение - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК.

Неоснователността на касационната жалба е основание за присъждането в полза на ответната страна на платените и своевременно заявени разноски за адвокатско възнаграждение пред настоящата инстанция.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение