Решение № 8577 от 4.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5762/2017 г.

Решение № 8577 от 4.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5762/2017 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "Аллур" ООД, със седалище и адрес на управление гр. С., бул. "П. Ц. Л." №...-8, борса "Къра", склад № 216, представлявано от Р. Г. Ц. - Управител, срещу Решение № 347/04.04.2017 г. постановено по преписка № КЗК-17 (15 е вярната)/45/50/72/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Жалбоподателят заявява, че подава жалбата срещу решението на КЗК в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството и в частта по обособена позиция № 2 на Решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник- кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на комплексите за детско хранене на територията на Столична община: КДХ район "Витоша", КДХ район "Л." и КДХ с банка за майчина кърма район "И." по две обособени позиции", което е отменено изцяло с процесното решение на КЗК. Счита същото за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. По подробно изложени доводи моли да бъде отменено и постановено друго решение, с което да се уважи жалбата и процесната процедура да се върне за продължаване от последното законосъобразно действие със задължителни указания за спазване на законосъобразността. Също така моли да се присъдят разноските, направени по делото и възнаграждение за един адвокат. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат П. поддържа жалбата и моли да бъде уважена. П. П. бележки, както и Списък на разноските, които отново претендира. Евентуално прави възражение за прекомерност на възнагражденията на останалите страни.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът - Кмета на Столична община - възложител на обществената поръчка също не взема отношение.

Ответникът "Панда - ИП" ЕООД, гр. С., чрез надлежно упълномощен адвокат Ковачева оспорва жалбата и моли да се остави без уважение. П. П. бележки с подробни съображения. Прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар.

Ответникът "Ийт уел" АД, гр. С., представлявано от законния си представител - изпълнителния директор Е. Я. също оспорва жалбата и моли да се остави без уважение по съображения в представена Писмена защита и също възразява за прекомерност.

Ответникът - "М. Ф." ЕООД, гр. П. и заинтересованата страна ЕТ "Македония - И. Д.", гр. С., не изразяват становища по жалбата на "Аллур" ООД, гр. С..

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е основателна по част от съображенията и доводите изложени в същата, макар в по-голямата си част да има характер на първоинстанционна жалба, на която КЗК е отговорила в мотивите на обжалваното решение. Неоснователно се твърди, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 36а от ЗОП (отм.) вр. чл. 72 ЗОП (отм.), което обстоятелство не било правилно преценено от КЗК. Основателно предвид представените доказателства КЗК е отхвърлила и възражението за липса на яснота относно професионалната квалификация и компетентност за част от членовете на помощната комисия. Относно конкретната причина за отстраняване на участника по обособена позиция 1, в производството пред КЗК не е имало спор, че тя се изразява в констатация на комисията, възприета и от възложителя, за неизпълнение на изискването по т. 16.2, б. "Б" от документацията относно представяне на сертификати за съответствие на част от продуктите, издадени до 30 дни преди датата на подаване на документите. В случая представените сертификати са издадени преди 30-дневния максимален срок. Никъде в мотивите на помощната комисия, нито в решението на възложителя не се коментират протоколите за изпитване, издадени от лаборатория "Алименти", каквато алтернативна възможност е дадена в "Указания за подготовка на офертите". Мотиви за съответствието на тези протоколи с изискванията на възложителя да бъдат издадени от акредитирана лаборатория и какви са констатациите на органа в конкретния случай не са изложени нито в хода на процедурата от помощния орган, нито в крайния акт на възложителя и не на това фактическо основание е издаден същият. Затова е основателно възражението на касатора, че е недопустимо в производството пред КЗК за първи път да се изследват тези обстоятелства и да се излагат мотиви за съответствие на акта с изискванията за законосъобразност, основани на факти и обстоятелства, които не са били предмет на изследване и обсъждане от административния орган. Това е така, защото разпоредбите на АПК са субсидиарно приложими в производството пред КЗК, поради което липсата на изследване на всички релевантни за правилното решаване на възникналия спор факти и излагане на мотиви в решението на възложителя, следва да се преценява от КЗК с оглед съответствието на акта с разпоредбите на чл. 146, т. 2 и 3 АПК, а не допълнително да се мотивира и обосновава в решението на КЗК, след като административният орган не е сторил това.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на "Аллур" ООД, гр. С. е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по електронната поща на датата 19.04.2017 г., и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, съдът констатира следното:

С решение № 347 от 04.04.2017 г. по преписка № КЗК - 15/45/50/72/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1, т. 3, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ Решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на комплексите за детско хранене на територията на Столична община: КДХ район "Витоша", КДХ район "Л." и КДХ с банка за майчина кърма район "И." по две обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1 "Хранителни продукти извън списъка на произвежданите и доставяни стоки от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания", по жалба от "Аллур" ООД и по жалба от "Панда-И. П. " ЕООД.

1. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата, в частта по обособена позиция № 1, от етап разглеждане на документите в плик № 2 от офертите на участниците ЕТ "М.-И. Д." и "Ф. Д. експрес" ЕООД, в съответствие с изискванията на закона и съобразно мотивите, изложени в настоящото решение.

1. ОТМЕНЯ Решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на комплексите за детско хранене на територията на Столична община: КДХ район "Витоша", КДХ район "Л." и КДХ с банка за майчина кърма район "И." по две обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2 "Хранителни продукти включени в списъка на произвежданите и доставяни стоки от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания", по жалба от "Панда- И. П. " ЕООД и по жалба от "Ийт уел" ЕАД.

1. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата, в частта по обособена позиция № 2, от етап разглеждане на писмената обосновка на участника "Ийт уел" ЕАД за възможностите за изпълнение на поръчката с 80 на сто собствено производство или ресурс, в съответствие с изискванията на закона и съобразно мотивите, изложени в настоящото решение.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-2700/27.12.2016 г. от "Мира фууд" ЕООД срещу Решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на комплексите за детско хранене на територията на Столична община: КДХ район "Витоша", КДХ район "Л." и КДХ с банка за майчина кърма район "И." по две обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2.

1. ВЪЗЛАГА на Столична община да заплати направените от "Аллур" ООД, в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 2200 лева по преписка № КЗК-15/2017 г.

1. ВЪЗЛАГА на Столична община да заплати направените от "Панда-И. П. " ЕООД, в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 2200 /две хиляди и двеста/ лева по преписка № КЗК-45/2017 г.

1. ВЪЗЛАГА на Столична община да заплати направените от "Ийт уел" ЕАД, в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 850 /осемстотин и петдесет/ лева по преписка № КЗК-50/2017 г.

1. ВЪЗЛАГА на "Мира фууд" ЕООД да заплати направените от Столична община в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 200 /двеста/ лева по преписка № КЗК-72/2017 г.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Столична община за възлагане на направените разноски в производството по преписка № КЗК-15/2017 г.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Столична община за възлагане на направените разноски в производството по преписка № КЗК-45/2017 г.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Столична община за възлагане на направените разноски в производството по преписка № КЗК-50/2017 г.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Мира фууд" ЕООД за възлагане на направените разноски в производството по преписка № КЗК-72/2017 г.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ЕТ "Македония - И. Д." за възлагане на направените разноски в производството по преписка № КЗК-15/2017 г.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ЕТ "Македония - И. Д." за възлагане на направените разноски в производството по преписка № КЗК-45/2017 г.

Касационната жалба пред ВАС е подадена само от "Аллур" ООД, гр. С. и тя, видно от съдържанието й е насочена срещу решението на КЗК в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството и в частта по обособена позиция № 2 на Решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на комплексите за детско хранене на територията на Столична община: КДХ район "Витоша", КДХ район "Л." и КДХ с банка за майчина кърма район "И." по две обособени позиции", което е отменено изцяло с процесното решение на КЗК.

При това описание, макар и изрично жалбоподателят да не е посочил, респективно не е конкретизирал частите от решението на КЗК, но може да се направи извод, че се обжалва т. 3 от диспозитива, както и т. 1 но не като правен резултат, а само постановените мотиви по част от твърденията на жалбоподателя "Аллур" ООД, които всъщност са приети за неоснователни. В останалите си части решението на КЗК не е обжалвано, макар и да е неблагоприятно най-вече за възложителя - Столична община, за "М. Ф." ЕООД и за ЕТ "Македония - И. Д.", поради което като необжалвано е влязло в сила. Следва да се отбележи, че е неблагоприятно и за "Ф. Д. Е." ЕООД, но от това дружество няма постъпила жалба, която би била допустима на основание чл. 210, ал. 2 от АПК, тъй като то не е участвало като страна в производството пред КЗК.

По предмета на касационната проверка по отношение на Обособена позиция № 1, тоест по т. 1 от решение № 347 от 04.04.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК - 15/45/50/72/2017 г.

С Решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник-кмета на Столична община е обявено класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на комплексите за детско хранене на територията на Столична община: КДХ район "Витоша", КДХ район "Л." и КДХ с банка за майчина кърма район "И." по две обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1 "Хранителни продукти извън списъка на произвежданите и доставяни стоки от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания", по Обособена позиция № 1, както следва: 1 място ЕТ "Македония - И. Д.", 2 място "Панда-И. П. " ЕООД и 3 място "Ф. Д. Е." ЕООД, като е възложено изпълнението на класирания на първо място участник ЕТ "Македония - И. Д.". По тази обособена позиция участникът "Аллур" ООД е отстранен.

За да отмени това решение на възложителя, КЗК е приела, че в подадените две жалби по които това решение е отменено, а именно по жалбата на "Аллур" ООД и по жалбата на "Панда-И. П. " ЕООД, някои от твърденията са неоснователни, но някои са основателни.

По отношение на жалбата на "Аллур" ООД КЗК е констатирала, че оспореното решение за класиране е съобщено на 13.12.2016 г., жалбата е постъпила в КЗК на 21.12.2016 г., следователно е подадена в установения от закона 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, поради което същата е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

По-конкретно, на първо място КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че посочения в обжалваното решение мотив за неговото отстраняване е общ и неясен, като не са конкретизирани нито изискванията на закона или възложителя, на които не отговарят сертификатите за контрол на съответствието, нито за кои пресни плодове или зеленчуци е констатирано посоченото несъответствие. Посочила е в тази връзка, че решението на възложителя е основано на резултатите от работата на комисията, назначена със Заповед № СОА16-РД92-232/18.07.2016 г., същите са обективирани в изготвения от нея и утвърден от възложителя Протокол № СОА16-РД92-232 (1)121216, който е публикуван в профила на купувача, а в протокола комисията подробно е изложила мотивите, с които е предложила за отстраняване участника "Аллур" ООД по обособена позиция № 1. КЗК е приела, че в конкретния случай при мотивиране на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител, възложителят изцяло се е съобразил с константната практика на КЗК и ВАС да се приема, че направено възражение срещу решение на възложителя за класиране и определяне на изпълнител поради липса на мотиви за класиране или отстраняване на участници е несъстоятелно, когато крайният акт е основан на протоколите на помощния орган, в които се съдържат мотивите, фактическите и правни основания за издаване на акта.

На следващо място за неоснователно е прието твърдението за допускане на закононарушения при определяне на състава на комисията за провеждане на процедурата. Позовала се е на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.) и на приложените по преписката документи и е направила извод, че в комисията са назначени двама правоспособни юристи, а четирима експерти притежават знания и умения за провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка в областта на доставка на хранителни продукти в комплекси за детско хранене, от които трима са инструктори по хранене.

На следващо място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че с Протокол № 2/10.10.2016 г. неправилно е предложен от оценителната комисията за отстраняване с мотивите, че за продуктите с № 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 46, 47, 48, 53, 54, 55 и 56 от пълното описание на обособена позиция № 1 няма представени актуални сертификати за контрол на съответствието за пресните плодове и зеленчуци с дати на издаване в периода от 15.06.2016 г. до 15.07.2016 г. В тази връзка КЗК е констатирала, че жалбоподателят е представил към техническото си предложение по обособена позиция № 1 протоколи за изпитване, издадени на 28.06.2016 г. от акредитираната лаборатория "Алименти" при "ДИ ЕНД ВИ КОНСУЛТ" ООД за всички продукти, представляващи пресни плодове и зеленчуци (от № 20 до № 56 от пълното описание на обособена позиция № 1). След извършена проверка на акредитацията на лаборатория "АЛИМЕНТИ", издала представените от участника "Аллур" ООД протоколи за изпитване на пресни плодове и зеленчуци - артикули по № 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 46, 47, 48, 53, 54, 55 и 56, описани в Раздел II, "Специфични изисквания" за обособена позиция № 1 (в табличен вид) от документацията, КЗК е установила, че лаборатория "АЛИМЕНТИ" не е акредитирана да извършва изпитване за съответствие по Наредба № 16 от 28.05.2010 г. за изискванията за качество и контрол за съответствие на пресни плодове и зеленчуци (обн. ДВ бр. 43 от 08.06.2010 г.) и по РЕГЛАМЕНТ № 543/2011, поради което е счела, че не следва да се кредитират представените протоколи за изпитване като доказателства за съответствие. Затова е направила извод, че комисията на възложителя правилно не е взела предвид представените от участника протоколи за изпитване от лаборатория "Алименти" при "ДИ ЕНД ВИ КОНСУЛТ" ООД за пресните плодове и зеленчуци и основателно е предложила участника "Аллур" ООД за отстраняване от участие в процедурата по обособена позиция № 1 от предмета на поръчката.

По отношение на посоченото на последно място в жалбата твърдение на "Аллур" ООД, че участниците "Панда-И. П." ЕООД, ЕТ "Македония - И. Д." и "Ф. Д. Е." ЕООД не са представили всички необходими документи, с които да докажат изпълнението на всички изисквания по техническата спецификация, поставени от възложителя за обособена позиция № 1 и че използваните от посочените участници лаборатории нямат право да извършват всички посочени от възложителя изследвания на всички видове, предложени от участника продукти, поради което тези участници е следвало да бъдат отстранени, КЗК е приела, че участникът "Панда-И. П. " ЕООД е представил всички изискани документи, съгласно раздел V т. 16 от Документацията за участие. Спрямо участника ЕТ "Македония - И. Д." КЗК е споделила твърдението на жалбоподателя, че не е представили всички необходими документи, с които да докаже изпълнението на всички изисквания по техническата спецификация, поставени от възложителя за обособена позиция № 1, по отношение на артикули с № 15 и 46, поради което комисията на възложителя неправилно е констатирала, че този участник е представил всички изискани документи, а е следвало да го отстрани от участие в процедурата по обособена позиция № 1. Спрямо участника "Ф. Д. Е." ЕООД, КЗК също е споделила твърдението на жалбоподателя, че не е представили всички необходими документи, с които да докаже изпълнението на всички изисквания по техническата спецификация, поставени от възложителя за обособена позиция № 1, по отношение на артикули с № 12, 13, 14, 15, 16, 17 и 55, поради което комисията на възложителя неправилно е констатирала, че този участник е представил всички изискани документи, а е следвало да го отстрани от участие в процедурата по обособена позиция № 1.

За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че използваните от участниците "Панда-И. П. " ЕООД, ЕТ "Македония - И. Д." и "Ф. Д. Е." ЕООД лаборатории нямат право да извършват всички посочени от възложителя изследвания на всички видове, предложени от участника продукти. При направена справка в официалния регистър на ИА "БСА" КЗК е установила, че лабораториите: Лаборатория за изпитване "АЛИМЕНТИ" при "ДИ ЕНД ВИ КОНСУЛТ" ООД, Изпитвателна лаборатория "ФЕБА ЛАБ", Централна лаборатория по ветеринарно-санитарна експертиза и екология, Лаборатория за изпитване на храни, фуражи и биологични материали към "Районна ветеринарна станция - Р." ЕООД, Лабораторен изпитвателен комплекс към Столична регионална здравна инспекция, Изпитвателна лаборатория "Слънчеви лъчи Провадия" ЕАД и Централна лаборатория за окачествяване на зърно и фуражи към Българска агенция по безопасност на храните, притежават акредитация за продуктите, включени в предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 1 и показателите за постигната еквивалентност при удовлетворяване на изискванията, определени в техническото задание на възложителя.

По жалбата на "Панда-И. П. ЕООД, КЗК е приела, че участникът ЕТ "Македония - И. Д." следва да бъде отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 1, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

Така постановеното решение по Обособена позиция № 1 е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила с коригиращи мотиви.

Преди всичко за прецизност следва да се отбележи повторно, че няма постъпили касационни жалби от ЕТ "Македония - И. Д." и "Ф. Д. Е." ЕООД, спрямо които участници КЗК е приела, че следва да бъдат отстранени. Този неин извод напълно удовлетворява и касационния жалбоподател "Аллур" ООД, защото в този смисъл е било едно от твърденията му в жалбата, което е прието за основателно. Затова по този въпрос ВАС не дължи произнасяне.

Следва да се отбележи на това място, че процедурата е открита с решение № СОА16-РД93-57/23.03.2016 г., като е издадено и решение за промяна № СОА16-РД93-114/24.06.2016 г. относно датите за сроковете за получаване на оферти, условията за получаване на документацията за участие и условията за отваряне на офертите. Съгласно § 18 от ПЗР от ЗОП, обн. в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., предвид откриването до влизането в сила на новия ЗОП, процедурата се приключва по досегашния ред. Затова са приложими разпоредбите на отменения ЗОП.

Правилни са изложените от КЗК съображения, че решението на възложителя е мотивирано. По въпроса на мотивираността на административните актове, в частност и решенията на възложителите, които са индивидуални административни актове съгласно чл. 11 от ЗОП (отм.), има изобилна и то непротиворечива съдебна практика, както и няколко тълкувателни решения на Върховните съдилища. И процесното решение е мотивирано. Ясно е изразена волята на възложителя, базирана на обобщен Протокол на помощния му орган. Дори да не се вземе предвид този протокол (който е с различен номер от посочения в крайния акт), то в решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник-кмета на Столична община също са изложени мотиви, които са достатъчни да се установи причината за отстраняването. Отделно от това, дори и възложителят да не се позовава на конкретен протокол, то в административната преписка е приложен Протокол № 2 от 10.10.2016 г. от работата на комисията, в който подробно е описано основанието за отстраняване на участника "Аллур" ООД от Обособена позиция № 1 и са посочени конкретните артикули. Няма никакво нарушение както на общите разпоредби на АПК - чл. 59, ал. 1 и чл. 59, ал. 2, т. 4, така и на специалните разпоредби на чл. 11, ал. 2, т. 5 и чл. 73, ал. 2 от ЗОП.

Споделят се напълно и съображенията на КЗК относно състава на назначената комисия. В конкретния случай възложителят е назначил комисията си със заповед № СОА16-РД92-232/18.07.2016 г., на основание чл. 34 от ЗОП (отм.), в състав от седем членове вкл. председател, като е определил и 6 резервни. Спазено е изискването за нечетен брой и освен задължителния по закон "юрист", в състава има трима "инструктори по хранене", което напълно съответства на изискването за притежаване на "професионална компетентност", свързана с предмета на поръчката според легалната дефиниция дадена в т. 22а от § 1 ДР на ЗОП. Междувпрочем следва да се констатира, че в новия ЗОП няма такива правила и за в бъдеще подобни спорове за състава и професионалната компетентност (квалификацията и практическия опит) на членовете на комисиите не могат да възникват. Разпоредбата на чл. 103 ЗОП предвижда възложителят да назначи комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори и диалог, която се състои от нечетен брой членове и по отношение на тях не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. В Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (чл. 51) са определени правилата за работата на комисиите на възложителя, както е указано в чл. 103, ал. 5 от ЗОП, но също няма конкретни изисквания за нейния професионален състав, като членове на комисиите могат да бъдат и външни лица.

По отношение на съображенията на КЗК, че участниците ЕТ "Македония - И. Д." и "Ф. Д. Е." ЕООД е следвало да бъдат отстранени, решението е в полза на жалбоподателя "Аллур" ООД, защото именно неговото твърдение е прието за основателно и затова и КЗК е постановила в т. 2 от диспозитива връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата, в частта по обособена позиция № 1, от етап разглеждане на документите в плик № 2 от офертите им, което както се установи по-горе, не е обжалвано именно от тези двама участници, за които е неблагоприятно. И настоящият състав на ВАС, както и КЗК не констатира участникът "Панда-И. П. " ЕООД да не е представил изискуеми документи по раздел V, т. 16 от Документацията за участие.

Относно възражението на жалбоподателя за използваните от участниците лаборатории КЗК е констатирала, както се каза по-горе, че всички те притежават акредитация за продуктите, включени в предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 1 и показателите за постигната еквивалентност при удовлетворяване на изискванията, определени в техническото задание на възложителя.

Относно отстраняването на жалбоподателя "Аллур" ООД обаче настоящият състав не споделя съображенията на КЗК. Според възложителя, този участник е отстранен тъй като няма представени актуални сертификати за контрол на съответствието за пресни плодове и зеленчуци с дати на издаване в периода от 15.06.2016 г. до 15.07.2016 г., тоест да са издадени до 30 дни преди датата на подаване на офертите, за артикулите с № 20, № 21, № 22, № 23, № 24, № 25, № 27, № 28, № 29, № 30, № 31, № 33, № 34, № 35, № 36, № 37, № 38, № 39, № 40, № 46, № 47, № 48, № 53, № 54, № 55 и № 56 от пълното описание на Обособена позиция № 1. КЗК обаче не е обсъдила този мотив за отстраняване, а е извършил проверка на акредитацията на лаборатория "АЛИМЕНТИ" и е приела, че същата не е акредитирана да извършва изпитване за съответствие на пресни плодове и зеленчуци. Въпросът дали тази лаборатория е акредитирана или не, не е обсъждан от комисията на възложителя и е недопустимо КЗК да въвежда нов довод за отстраняване. Всъщност причината за отстраняването е не в органа, който е издал сертификатите - ОДБХ (Областна дирекция по безопасност на храните) или лаборатория "АЛИМЕНТИ", а в срок за издаването им. Отделно от това, в същото решение КЗК е приела, че всички лаборатории притежават акредитация за продуктите, включени в предмета на обособена позиция № 1 и показателите за постигната еквивалентност при удовлетворяване на изискванията на възложителя, измежду които и Лаборатория за изпитване "АЛИМЕНТИ" при "ДИ ЕНД ВИ КОНСУЛТ" ООД (със сертификат за акредитация рег. № 223 ЛИ), тоест има акредитация за всички продукти, което означава, че се включват и процесните "пресни плодове и зеленчуци", за които според КЗК същата лаборатория няма акредитация.

Освен това, съгласно изискванията на възложителя посочени в Документацията за участие в част II, раздел V - Указания за подготовка на офертата, в т. 16.2, б. "Б" възложителят е посочил, че към техническата оферта участниците следва да приложат: "Протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория (и/или сертификати за контрол на съответствието за пресни плодове и зеленчуци) за всеки продукт от предмета на поръчката за обособената позиция, за която участника е подал оферта, съгласно чл. 33, ал. 3 от ЗОП, за доказване на постигнатата еквивалентност при удовлетворяване на изисквания, определени в техническото задание на възложителя и описанието на предмета на поръчката, отнасящи се до безопасността и/или съответствието на изследваните артикули, които са оферирани и описани в техническите спецификации на участниците. Предоставените протоколи и сертификати трябва да са издадени на името на участника до 30 /тридесет/ дни преди датата на подаване на офертите и да се отнасят за оферираните от кандидатите продукти, описани в техническите спецификации, част от Техническото предложение. За пресни плодове и зеленчуци, които не са в най-масово предлагане, представляващи артикули № 26, 33, 41, 42, 43, 44, 45, 49, 50, 51, 52 от пълното описание на Обособена позиция № 1 представените от участника сертификати за контрол на съответствието могат да бъдат издадени до 12 (дванадесет) месеца преди датата на подаване на офертите".

В конкретния случай жалбоподателят "Аллур" ООД е представил сертификати, които действително са с дата преди изискуемата от 30 дни, но е представил и Протоколи за изпитване на същите продукти от дата 28.06.2016 г., която дата безспорно се включва в определения период от 15.06.2016 г. до 15.07.2016 г. Видно от приложената в административната преписка Заповед № А 617 от 23.11.2015 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция (ИА) Българска служба за акредитация (БСА), с която е разширен обхвата на акредитация на Лаборатория за изпитване "АЛИМЕНТИ" при "ДИ ЕНД ВИ КОНСУЛТ" ООД, в обхвата на изпитване се включват "пресни плодове и зеленчуци". Приложена е и друга заповед с № А 257 от 14.05.2016 г. на същия орган за акредитация, въз основа на която е издаден нов Сертификат за акредитация, в обхвата на който също има изпитване на "пресни плодове и зеленчуци". Като се има предвид, че лабораторията е акредитирана и протоколите за изпитване са един от двата вида документи, дадени в условията на алтернативност от страна на възложителя, както КЗК, така и комисията на възложителя е следвало обсъдят тези обстоятелства преди да стигнат до извода за правилно отстраняване на този участник.

Тъй като решението по Обособена позиция № 1 е вече отменено по жалбата на "Панда И. П. " ЕООД и по част от доводите на "Аллур" ООД, които настоящият състав споделя, то следва да се остави в сила, но освен дадените от КЗК указания по т. 2 от диспозитива на обжалваното понастоящем решение, следва възложителят, съответно помощния му орган да обсъди и установените в настоящото решение факти относно протоколите за изпитване. Само за пълнота следва да се констатира, че комисията на възложителя посочва артикула с № 33 - "цвекло" и като такъв, който отговаря на изискванията, и като такъв, който не отговаря на същите изисквания, което е противоречие в мотивите й.

Пак само за прецизност ще трябва да се отбележи, че на пръв поглед решението на КЗК е благоприятно за "Аллур" ООД, тъй като на практика и по неговата жалба КЗК отменя решението на възложителя. Но изложените съображения не са изцяло в интерес на жалбоподателя, защото не са приети за основателни доводите му, че е неправилно отстранен. Затова той има правен интерес да обжалва в тази част решението на КЗК по изключение от общия принцип (виж проф. д-р Ж. С.), че само мотиви не подлежат на обжалване, без да се обжалва диспозитива или обратното.

По предмета на касационната проверка по отношение на Обособена позиция № 2, тоест по т. 3 от решение № 347 от 04.04.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК - 15/45/50/72/2017 г.

С Решение № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. на заместник-кмета на Столична община е обявено класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти на едро за нуждите на комплексите за детско хранене на територията на Столична община: КДХ район "Витоша", КДХ район "Л." и КДХ с банка за майчина кърма район "И." по две обособени позиции", в частта по обособена позиция № 2 "Хранителни продукти включени в списъка на произвежданите и доставяни стоки от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания", както следва: 1 място "Аллур" ООД, 2 място "Панда И. П. " ЕООД, като е възложено изпълнението на класирания на първо място участник "Аллур" ООД. По тази обособена позиция са отстранени участниците "М. Ф." ЕООД и "Ийт уел" ЕАД.

За да отмени това решение на възложителя, КЗК е приела, че в подадените две жалби по които това решение е отменено, а именно, а именно по жалбата на "Панда-И. П. " ЕООД и по жалбата на "Ийт уел" ЕАД, някои от твърденията са неоснователни, но някои са основателни.

По-конкретно, по жалбата на "Панда-И. П. " ЕООД, КЗК е приела за основателно твърдението, че участникът "Аллур" ООД е следвало да бъде отстранен от участие по обособена позиция № 2, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, а именно, че не е представил доказателства /протоколи от изпитване/ за съответствие на оферирания артикул "лютеница" с цитираните изисквания на БС 01/2011 по отношение на микробиологичните показатели, а също и че артикул "замразен спанак" е без посочване на обстоятелството, че няма да съдържа видими примеси, като се е позовала на направена справка с изискванията на БС 01/2011 (браншови стандарт № 01/2011).

Въпросът дали настоящият състав споделя тези изводи или не в конкретния случай е без всякакво правно значение по процесуални причини. Първо, решението на заместник-кмета на Столична община с № СОА16-РД92-348/12.12.2016 г. в частта му по тази обособена позиция № 2 е отменено освен по жалбата на "Панда-И. П. " ЕООД, но и по жалбата на "Ийт уел" ЕАД, като една от причините е погрешно посочения в решението Протокол с № СОА16-РД92-231 (1)/121210, вместо този с № СОА16-РД92-232 (1)/121216, който е приложен в административната преписка и обявен в профила на купувача, и си остава отменено поради факта, че не е обжалвано от възложителя на обществената поръчка. На второ място, според т. 4 от диспозитива на решението на КЗК, преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, в частта по обособена позиция № 2, от етап разглеждане на писмената обосновка на участника "Ийт уел" ЕАД за възможностите за изпълнение на поръчката с 80 на сто собствено производство или ресурс, в съответствие с изискванията на закона и съобразно мотивите, изложени в настоящото решение. Както се вижда, няма изрично указание за отстраняване на участника "Аллур" ООД от процедурата по тази обособена позиция № 2, по която е бил класиран на първо място.

В контекста на всичко изложено до тук, оплакванията в касационната жалба, които дословно преповтарят оплакванията в първата жалба подадена до КЗК, се явяват неоснователни. Освен това следва да се отбележи, че КЗК е административен орган, макар и с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки и постановява административни актове, а не е съд и затова може евентуално да наруши административнопроизводствени правила, но не и съдопроизводствени правила, както се твърди в касационната жалба.

С оглед изложеното, решението на КЗК в обжалваните му части следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото, разноски не се дължат на касационния жалбоподател, независимо че са направени и своевременно поискани, а останалите страни не са поискали присъждане на разноски, поради което съдът не дължи произнасяне по този въпрос.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,