Решение № 12251 от 11.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6869/2023 г.
ВАССедмо отделение11.12.2023 г.докладчик т Даниела Мавродиева
Диспозитив
ОТМЕНЯ Решение 477 от 10.05.2023 г. по адм. дело 244/2023 г. на Административен съд - Бургас, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение от 31.01.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.".
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите, седалище и адрес гр. София, [улица]да заплати на Община Бургас с адрес гр. Бургас, [улица], 318,00 (триста и осемнадесет) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Председател: /п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА Членове: /п/ КАЛИНА АРНАУДОВА/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА
Мотиви
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Бургас срещу Решение 477 от 10.05.2023 г. на Административен съд - Бургас по адм. дело 244/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Бургас срещу решение от 31.01.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. (ОПОС), с което на Общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор 93-ОП21-34
от 27.09.2022 г. с изпълнител "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 63, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът счита за неправилни изводите на първоинстанционния съд, че е формирал два критерия по отношение на техническите и професионални възможности на участниците в процесната обществена поръчка. Твърди, че неправилно е възприето от съда, че по отношение на втория критерий за подбор, участниците да притежават ресурси и организационни възможности за изпълнение на поръчката, изразяващи се в специализирана техника и квалифициран управленски и технически персонал, не е посочена допълнителна информация относно това какви са изискванията по този критерии. В допълнение посочва, че неправилно е възприето от съда, че не е предоставена възможност участниците да декларират съответствието с критериите за подбор в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), както и че липсва информация за начините на доказване на наличието на ресурси и организационни възможности за изпълнение на поръчката. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и посочва, че твърдението на административния орган, възприето и от съда, че не е ясно какво се изисква да декларират участниците не отговаря на фактическата обстановка. Както в документацията, така и в обявлението, е посочено, че при подаване на офертата, съответствието с изискването участникът декларира в ЕЕДОП, а при сключване на договора, декларираната информация се доказва с представяне на документи, удостоверяващи изпълнените дейности, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, от което е видно, че е пределно ясно как се очаква от участниците да докажат съответствието с критериите за подбор. Счита, че в документацията на обществената поръчка ясно е посочено каква информация се изисква от участниците, както и от избрания за изпълнител участник, предвид което неоснователно и недоказано остава твърдението за наличие на нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира, че касационната жалба е допустима подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:
На 17.12.2018 г. между УО на ОПОС и Община Бургас (водеща община), Община Несебър и Община Поморие (партньори), е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.004 Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събирани биоразградими отпадъци за изпълнение на проект Изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас финансиран от Европейския фонд за регионално развитие, национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България и собствен принос от бенефициера.
На 29.06.2021 г. Община Бургас е обявила открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: Изработка на материали за публичност и визуализация, и рекламни артикули (дизайн, предпечат, печат и доставка) за целите на проекти, изпълнявани от Община Бургас, финансирани от национални Оперативни програми и от програми за транснационално сътрудничество на ЕС.
В Раздел ІV Критерии за подбор към изискванията за Технически и професионални способности в документацията на обществената поръчка, възложителят е предвидил като критерий за подбор: Участниците трябва да имат опит в изпълнението на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, придобит през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Да притежават ресурси и организационни възможности за изпълнение на поръчката, специализирана техника, квалифициран управленски и технически персонал.
В допълнение е посочил, че за дейности сходни с предмета на обществената поръчка се приемат: услуги по дизайн и изработване на рекламни материали и рекламни артикули.
Предвидено е още, че при подаване на оферта, съответствието с изискването участникът декларира в ЕЕДОП, като посочва стойностите, датата и получателите на изпълнените дейности. При необходимост на основание чл. 67 ал. 5 ЗОП или при сключване на договора на основание чл. 112, ал. 1 ЗОП горното изискване се доказва с документи (референции, удостоверения за добро изпълнение), удостоверяващи изпълнените дейности, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, съобразно декларираното в ЕЕДОП и които документи съдържат: информация за изпълнени доставки, за стойността, вида и обема.
На 27.09.2022 г. между Община Бургас и "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД е сключен договор за възлагане на обществена поръчка с предмет Изработка на материали за публичност и визуализация, и рекламни артикули (дизайн, предпечат, печат и доставка) за целите на проекти, изпълнявани от Община Бургас, финансирани от национални Оперативни програми и от програми за транснационално сътрудничество на ЕС на стойност 44 950, 00 лв. без ДДС, съответно 53 940, 00 лв. с ДДС.
На 13.01.2023 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. е уведомил Община Бургас за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.
Община Бургас не е представила възражение.
С решение от 31.01.2023 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. е определил на Община Бургас финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор 93-ОП21-34
от 27.09.2022 г. с "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 63, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-707 от 01.08.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която е определен ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", издал оспорения акт. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Първоинстанционният съд е приел, че в процесната обществена поръчка възложителят е формулирал два критерия по отношение на техническите и професионални възможности на участниците в обществената поръчка. Посочил е, че за първия от тях опит в изпълнението на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката в документацията са посочени какво се разбира под идентични и сходни дейности, начина на деклариране и доказване на съответствието с поставения критерии за подбор. По отношение на втория критерий участниците да притежават ресурси и организационни възможности за изпълнение на поръчката, специализирана техника, квалифициран управленски и технически персонал, съдът е счел, че от възложителя в документацията не е посочена допълнителна информация какви са изискванията му по отношение на вида специализирана техника, както и каква квалификация следва да притежава управленският и технически персонал. Съдът е приел за правилни изводите на административния орган, че по отношение на втория критерий за подбор в утвърдения с документацията ЕЕДОП не е предоставена възможност на участниците да декларират съответствието с поставения критерии, както и че липсва информация за начините за доказване на наличието на ресурси и организационни възможности за изпълнение на поръчката, специализирана техника, квалифициран управленски и технически персонал. Счел е, че липсата на яснота по отношение на поставения критерии за подбор, определено води до разколебаващ ефект по отношение на потенциалните участници, които не биха могли да разберат точно в какво се състои изискването, как и къде следва да се декларира съответствието, какви доказателства следва да бъдат представени и как комисията ще прецени дали участника отговаря на изискванията на възложителя при пълна липса на такива. Първоинстанционния съд е приел, че в случая безспорно се ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата, както и възможността за предлагане на максимално изгодна оферта за изпълнение на поръчката, което неминуемо води до потенциална възможност за увреждане на бюджета. Съдът е приел за правилни изводите на УО, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 63, ал. 1 ЗОП, което правилно УО е квалифицирал като такова по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Въз основа на горното е приел краен извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил подадената срещу него жалба. По изложените съображения съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът по делото се свежда до наличието на приетото като установено от административния орган нарушение и съставлява ли същото нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 63, ал. 1 ЗОП, съдът намира следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
В документацията на обществената поръчка в Раздел ІV Критерии за подбор е поставено изискване Участниците трябва да имат опит в изпълнението на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, придобит през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Да притежават ресурси и организационни възможности за изпълнение на поръчката, специализирана техника, квалифициран управленски и технически персонал. В допълнение е посочено, че за дейности сходни с предмета на обществената поръчка се приемат: услуги по дизайн и изработване на рекламни материали и рекламни артикули.
УО и първоинстанционният съд считат, че така поставеното от възложителя изискване е ограничителен критерии за подбор, който е неясен и създава несигурност в потенциалните участници, на какви условия трябва да отговаря офертата им, за да бъдат допуснати до участие.
Този извод е неправилен.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които:
1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и
2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Наред с това твърдяната неяснота в спорното изискване не попада в нито една от хипотезите на чл. 59, ал. 2 ЗОП, нито има каквото и да е отношение към поставените от специалния закон граници за доказване на технически и професионални способности.
Видно от документацията на процесната обществена поръчка, от възложителя е конкретизирано и уточнено, че доказването от участниците на изискуемия опит става посредством доказване на извършени услуги по дизайн и изработване на рекламни материали и рекламни артикули от което следва, че поставеното изискване е посочено ясно, конкретно и не поражда разколебаващ участието ефект, поради което и не съставлява ограничителен критерий за подбор.
Противно на изводите на съда и УО, основателни са доводите на касатора, че по отношение на поставеното изискване е предоставена възможност участниците да декларират съответствието с критериите за подбор в ЕЕДОП.
Изрично от възложителя е посочено, че към момента на подаване на офертата, от участниците се декларира съответствието с поставените критерии за подбор, а на етап сключване на договора на основание чл. 112, ал. 1 ЗОП поставеното изискване се доказва с документи (референции, удостоверения за добро изпълнение), удостоверяващи изпълнените дейности, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, съобразно декларираното в ЕЕДОП и които документи съдържат: информация за изпълнени доставки, за стойността, вида и обема.
С оглед на изложеното изводът на първоинстанционния съд и на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 63, ал. 1 ЗОП, изразяващо се в неясен критерий за подбор е неправилен, тъй като не е доказан от сочените от органа и приети за осъществени от съда фактически основания.
С оглед извода за липса на нарушение, анализът на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно вредата, е безпредметен.
Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. Вместо него касационната инстанция следва да постанови акт по съществото на спора, като отмени оспорения административен акт.
При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, претенцията на касатора за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, като Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът, издал административния акт, бъде осъден да заплати на Община Бургас съдебни разноски в общ размер на 318,00 лева, от които 118,00 лева - разноски за платена държавна такса за двете съдебни инстанция и по 100,00 лева за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.