Решение № 20 от 4.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3271/2020 г.

Решение № 20 от 4.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3271/2020 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. С решение № 3680 от 10.03.2020 г. по адм. д. № 12713/2019 г. на Петчленен състав на Върховния административен съд по реда на извънредния способ е отменено влязлото в сила решение № 8188 от 3.06.2019 г. по адм. д. № 1001/82018 г. на Върховния административен съд, с което е отменено решение № 4055 от 15.06.2018 г. по адм. д. № 4297/2018 г. на Административен съд София- град и делото е върнато за ново разглеждане на друг тричленен състав. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" при МС срещу решение № 4055 от 15.06.2018 г. по адм. д. № 4297/2018 г. на Административен съд София- град, с което е отменено решение № ФК-2018 -117/2.04.2018 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Добро управление" при МС за определяне на финансова корекция на Националния институт по правосъдие на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ в размер на 25 % върху засегнатите от нарушението разходи за транспорт, медицински застраховки и хотелско настаняване, включени в коригирано искане за плащане № 2 от 23.02.2018 г. на НИП, отчетени чрез фактури, издадени от туроператори на стойност 16 559, 90 лева на основание точка № 2 "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки/" от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. Касационният жалбоподател излага касационни основания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Правилно съдът е приел, че НИП не е провел обществена поръчка по реда на ЗОП, като се има в предвид, че му са доставени услуги, на стойност по-големи от минималния заложен праг – 30 000 лв. и че са извършени от туроператорски фирми и следва за тези услуги да е проведена обществена поръчка по реда на ЗОП. Неправилно съдът приел, че не е налице незаконосъобразно разходване на разходите за транспорт, медицински застраховки и хотелско настаняване, че НИП се е съобразил с договорните разпоредби, задължителни и за двете страни, като е разходил средства в съответствие с предвиденото в договора и респективно с прилагането на Наредбата за служебните командировки и специализациите в чужбина, тъй като е възникнало задължение за бенефициера с подписването на договора за БФП да следва заложените в ЗУСЕСИФ разпоредби за провеждане на обществена поръчка. Ответникът по касационната жалба – Национален институт по правосъдие София, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, представил е писмено становище. Правилно решаващия съд е констатирал, че НИП не е субект на възлагане на туристическата услуга, защото не е потребител на услугата и респективно няма как да е налице разделяне на обществена поръчка и оттам да се изведе извод за нарушение на ЗУСЕСИФ. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. В случая, в хода на процедурата по провеждане на обществената поръчка, бенефициентът е разходил част от средствата по договора за БФП на основание Приложение № 1 от същия договор, съгласно който до провеждане на процедурите по ЗОП за дейност "Обучение и учебни посещения в европейски обучителни школи и институции" участниците ще се отчитат с командировъчни заповеди. В част "Бюджет", раздел I "Разходи за провеждане и участие в мероприятия, " т. 3 "Разходи за обучения/стажове на място в европейски съдебни/обучителни институции" от Приложение № 1, на отделен ред 3. 1. са изведени разходите за командировки в чужбина на участници при обучения и учебни посещения в европейски обучителни школи и институции. В тях са включени разходи за дневни на участниците, за нощувки, за пътни разноски и за медицинска застраховка. Касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Във връзка с извършена проверка от УО по ОПДУ и констатирано нарушение относно законосъобразността на разходите за транспорт, медицински застраховки и хотелско настаняване, включени в коригирано искане за плащане № 2 от 23.02.2018 г., отчетени чрез фактури, издадени от туроператори без провеждане на процедура по ЗОП на стойност 16 559, 90 лева, бенефициерът е уведомен с писмо № BG05 SFOP001-3. 002-0002-C01-M021. посредством информационната система ИСУН на 16.03.2018 г. С писмо № BG05 SFOP001-3. 002-0002-C01-M023/23.03.2018 г. бенефициерът е изразил своето становище, с което не приема констатациите на УО на ОПДУ. Управляващият орган е започнал процедура за администриране на нередност по своя инициатива, на основание чл. 69, ал. 2 ЗУСЕСИФ, във връзка с извършената проверка на законосъобразността на разходите медицински застраховки и хотелско настаняване, включени в коригирано искане за плащане № 2 от 23.02.2018 г., отчетени чрез фактури, издадени от туроператори без провеждане на ЗОП на стойност 16 559, 90 лева. С писмо № BG05 SFOP001 -3. 002-0002-с01 -М014, изпратено чрез ИСУН на 6.02.2018 г. от УО на ОПДУ е отправил искане за обосновки и допълнителни документи относно включените разходи в искане за плащане № 2 от 30.12.2017 г. С писма BGOSSFOP001 -3. 002-0002-с01 -МО 17 и BG05 SFOP00 I-3. 002-0002-C01-M018, изпратени чрез ИСУН съответно на 23.02.2018 г. и на 14.03.2018 г. бенефициерът е представил допълнително изисканите обосновки и документи. На 23.02.2018 г. е представено и коригирано искане за плащане Na 2, чиято стойност е завишена от 282 872, 75 лева на 314 553, 17 лева. като са представени допълнителни разходооправдателни и доказателствени документи, включително 14 бр. командировъчни заповеди за командировки в чужбина. Разходите за пътни, дневни и квартирни по тези 14 броя командировъчни заповеди са извършени по реда на Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина. Общата сума на допълнително включените в искането за плащане разходи за транспорт, медицински застраховки и хотелско настаняване, отчетена чрез фактури, издадени от туроператори възлиза на 16 559, 90 лева. Сумата се състои от разходи за транспорт на стойност 8 994, 74 лева, разходи за медицински застраховки на стойност 52, 66 лева и разходи за хотелско настаняване на стойност 7 512, 50 лева. УО приел, че в първоначалната стойност на искане за плащане № 2, представено на 30.12.2017 г. са отчетни разходи за транспорт, медицински застраховки и хотелско настаняване, чрез фактури / или протоколи за самолетни билети/, издадени от туроператорски компании, т. е. без да е проведена процедура за избор на изпълнител по ЗОП на стойност 89 393, 69 лева. В представеното коригирано искане за плащане № 2 на 23.02.2018 г. са отчетени допълнителни разходи за командировки в чужбина, разходвани по аналогичен начин на стойност 16 559, 90 лева. Общата сума на отчетните разходи за транспорт, медицински застраховки и хотелско настаняване, отчетени чрез фактури, издадени от туроператори възлиза на 105 953, 59 лева. Прието е, че е предоставена туристическа услуга която следва да е възложена по реда на Закона за обществените поръчки, тъй като чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност по-малка от 30 000 лв. - при услуги извън приложение № 2. Направил извод, че не е приложен законосъобразен ред за възлагане на разходите за туристическа услуга, възложителят е извършил нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП забрана за разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. АССГ е приел, че са разходени средства от жалбоподателя, за които не е проведена обществена поръчка. Паричните средства са предоставени авансово от НИП, въз основа на издадени заповеди от административните ръководители на лицата по чл. 249, ал. 1, т. 2 от Закона за съдебната власт. На обучаемите магистрати НИП е изплащал авансово суми за организиране и извършване на пътуване по обучения и учебни посещения в европейски обучителни школи и институции. Преди извършване на авансовото плащане към всяко от командированите лица НИП е осъществил предварителен контрол за законосъобразно разходване на средствата по проекта, като е съобразил посочените размери, определени в Приложение № 2 "Финансова обосновка на бюджета по проекта" към договора за БФП. Съдът приел, че не е допуснато нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП., съгласно който не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. За да е изпълнена хипотезата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП възложителя следва да е сключил договор за доставка на услуга /туристическа услуга/ по друг ред за възлагане на по –ниски стойности / пряко договаряне – чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП/, като следва да е разделил туристическата услуга на части: за осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж при пътувания в чужбина; за хотелско настаняване; за медицинска застраховка. В случая НИП не е сключил договор за доставка на услуга, респективно договори за доставки на услуги по отделно за осигуряване на самолетни билети, хотелско настаняване, медицински застраховки, в този смисъл не е разделил обществената поръчка на части с цел да приложи друг по –облекчен ред за възлагане. Действително за разходените средства от бенефициента – НИП не е провел обществена поръчка по реда на ЗОП, но това не означава, че средствата са разходени незаконосъобразно. Редът по който са разходени е предвиден в договора и този ред се прилага единствено до приключване на обявената от НИП обществена поръчка. За организиране на обучения и/или учебните посещения в европейски обучителни школи и институции, НИП е ангажиран единствено с предоставяне на информация за тематиката и периода на обучение, както и с осъществяване на контрол за спазване клаузите на договора за БФП ведно с приложенията му и Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина. Предоставените услуги по осигуряване на самолетни билети, хотелско настаняване или медицински застраховки при пътуване в чужбина са ползвани лично от командированите магистрати при участието им в обучения в европейски обучителни школи. Решението е правилно като правен резултат. На 12.09.2017 г. е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № BG05 SFOP001-3. 002-0002-C01 между УО на оперативна програма "Добро управление" и НИП, с предмет: предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Иновативни продукти и услуги в обучението, предоставяно от НИП". В т. 7 от Приложение 1, касаеща начина на изпълнение на Дейност 3 "Обучения и учебни посещения в европейски обучителни школи и институции" е договорено, че изпълнението и налага провеждане на процедура по ЗОП за избор на хотелско настаняване, самолетни билети и застраховки на участниците в международни обучения и учебни посещения в чужбина, като до провеждане на процедурите по ЗОП, участниците ще се отчитат с командировъчни разходи. В чл. 4 от посочения договор е предвидено, че бенефициера е длъжен да сключи договори с изпълнители на дейностите по проекта в срок до 14 месеца от началото на срока за изпълнение на проекта. На 24.10.2017 г. НИП приема решение за откриване на процедура с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж при пътувания в чужбина, съпътстващи дейности, хотелско настаняване и медицински застраховки по проект "Иновативни продукти и услуги в обучението, предоставяно от НИП". На 1.03.2018 г., е сключен договор с класирания на първо място участник. Правилно съдът е приел, че фактическото основание в акта не съответства на правното основание. При извършена проверка от УО на ОПДУ е прието, че не е проведена процедура по ЗОП за избор на доставчик на услугите, а е следвало да се проведе, тъй като фактурите са издадени от туроператори, а не от самите хотели или от самолетни компании. Посочено нарушение от НИП на нормата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, а в мотивите към акта, че НИП е получил туристическа услуга, която не е възложена по реда на ЗОП. В случая за периода за който са извършени разходите не е налице обществена поръчка не поради разделяне на обществената поръчка, а поради това, че обществената поръчка е била в процедура по провеждане. Установено е, че НИП е възложител по смисъла на ЗОП и е взел решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка на 24.10.2017 г., с наименование "осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж при пътувания в чужбина, съпътстващи дейности, хотелско настаняване и медицински застраховки за нуждите на НИП" Предмета на обществената поръчка е разделен на две обособени позиции: обособена позиция № 1 – "Осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж при пътувания в чужбина, съпътстващи дейности, хотелско настаняване и медицински застраховки" по посочения по-горе проект и обособена позиция № 2 "Осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж при пътувания в чужбина, медицински застраховки и съпътстващи дейности за нуждите на НИП", свързани с изпълнение на дейността му съгласно ЗСВ. УО не сочи като нарушение разделянето на обществената поръчка на две позиции в решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка на 24.10.2017 г., а че относно фактурите издадени за разходи на магистратите по Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина, НИП следвало да сключи договор за обществена поръчка с туроператорите. В Приложение № 2 "Финансова обосновка на бюджета по проекта’’ на отделен ред са остойностени разходите за нощувки, дневни, пътни и медицински застраховки за участници, които ще бъдат командировани за участие в обучения/работни посещения в европейски съдебни школи и институции. УО на ОПДУ с подписване на договора за БФП № е изразил съгласие до сключване на договор за възлагане на обществена поръчка дейност 3 Обучения и учебни посещения в европейски обучителни школи и институции да се организира чрез командироване на участниците в обученията от административните ръководители, с които са в трудови правоотношения, на основание Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина, като обучаемите самостоятелно заплащат за извършените разходи за транспорт, медицински застраховки и настаняване. Както е приел съдът всички разходи са извършени и отчетени съгласно Наредбата за служебните командировки и специализациите в чужбина. На обучаемите лица индивидуално са предоставени авансово средства, с които участниците в обученията/учебните посещения са заплатили за транспорт и настаняване, като са представили и разходооправдателни документи на името на всеки от обучаемите. НИП не е адресат на документите, удостоверяващи извършените разходи за самолетни билети и/или настаняване, не е осъществявал комуникация с туристически агенти, които са използвани от обучаемите. От НИП е предоставяна caмо информация относно обученията и/или учебните посещения, като институтът не се е ангажирал с организирането на пътуването и настаняването на обучаемите, не е извършвал покупки на услуги като транспорт, настаняване и медицински застраховки. Това, че разходооправдателните документи представени от част от обучаемите, са издадени от туристически агенти, не е относимо и не подлежи на контрол от НИП. Действително за разходените средства от бенефициента – НИП не е провел предварителна обществена поръчка по реда на ЗОП, поради това, че провеждането на обществена поръчка изисква технологично време, същата е обявена своевременно- 20 дни след сключване на договора за БФП, но периодът на обученията, включени в одобрената проектна документация изисква своевременно организиране на пътуването на участниците в тях, като изчакването на изхода от провежданата обществена поръчка/ сключен договор на 1.03.2018 показва, че посещението на магистратите в тези обучителни семинари би било осуетено, а оттам и изпълнението на целите на проекта, залегнали в договора между НИП и ОПДУ не би било изпълнено. Редът по който са разходени е предвиден в договора и този ред се прилага единствено до приключване на обявената от НИП обществена поръчка. УО не e наложил финансова корекция върху допустимите разходи по договора сключен в изпълнение на обществената поръчка /които са извършени след това/, а върху разходите по фактури за заплащане на командировачни разходи, които са направени преди сключването на договора за обществена поръчка, съгласно уговореното в ДБФП, като неправилно счита, че за тези разходи на НИП са извършвани туроператорски услуги за които е следвало да се сключи договор за обществена поръчка. Неправилно УО е приел, че преди сключването на договор за обществена поръчка на НИП е извършена туристическа услуга, тъй като в ДБФП е договорено до приключване на процедурата по възлагане на обществена поръчка, да се изплащат разходите на магистратите за командировка съгласно Наредбата за командировките, а не разходите за туроператорска фирма, тъй като не е бил определен изпълнител на обществената поръчка. Това не са засегнатите от твърдяното нарушение разходи. Освен това с влязъл в сила съдебен акт е отменено решение № ФК-2018-116/16.03.2018 г. за определена финансова корекция в размер на 25% върху разходите за транспорт, медицински застраховки и хотелско настаняване, включени в искане за плащане № 2 от 3.12.2017 г. отчетени чрез фактури издадени от туроператори на стойност 89 393, 69 лв., на основание точка № 2 "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки/" от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. Тези разходи са останалата част от разходите предмет на оспореното в настоящото производство пред съда решение № ФК-2018 -117/02.04.2018 г. на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция в размер на 25 % върху разходи за транспорт, медицински застраховки и хотелско настаняване, включени в коригирано искане за плащане № 2 от 23.02.2018 г. на НИП, отчетени чрез фактури, издадени от туроператори на стойност 16 559, 90 лева на основание точка № 2 "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки/" от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. От това също се установява, че неправилно УО определя финансова корекция върху стойността на издадени фактури за командировъчни разходи, а не върху стойността на засегнатите от твърдяното нарушение разходи по договор сключен в изпълнение на обществената поръчка. Обжалванато съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение