Решение № 3635 от 10.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 450/2020 г.

от 21.05.2019 г. община Благоевград е уведомена за сигнала за нередност и основанията му, както и за възможността да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. В отговор, с писмо изх. № 04-00-231 от 3.06.2019 г. кметът на общината е оспорил съдържащите се в уведомителното писмо констатации, изложил е доводи за липса на извършени нарушения в проведената процедура по възлагане на обществената поръчка и е възразил по основателността и размера на предвидената за налагане финансова корекция. С решение № РД-02-36-918/16.08.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 143, § 2 и чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, е приключен сигнал за нередност № 1016, регистриран в регистъра на сигнали и нередности в ГД "СППРР" в МРРБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без предварително обявление с предмет: "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР" по проект "Обновяване на многофамилни жилищни сгради в община Благоевград" по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ВG16 RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 г. ", Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" по ОПРР 2014-2020 г. " за Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Благоевград, ул. "Арсени Костенцев" № 4, 6-8, и е определена финансова корекция в размер на 24 282, 99 лв. с ДДС, представляваща 10 % от стойността на допустимите разходи по договор за инженеринг № BG16 RFOP001-1. 008-0007-С01-S-15/19.09.2018 г., сключен между община Благоевград и "Калистратов Груп" ООД. Видно от изложените в решението мотиви, ръководителят на УО на ОПРР е приел, че с отправянето на покана само до един икономически оператор в процедурата и сключването на договор с него съставлява нарушение на основни принципи на ЗОП, като възложителят не е осигурил по-широка конкурентна среда, отправяйки покана до повече от един участник. Поканеният единствен участник е поставен в по-благоприятно положение от други икономически оператори, които също имат капацитета и възможността да изпълнят поръчката, като му е предоставена възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде определен за изпълнител на поръчката. Установеното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Относно изложеното в сигнала за нередност твърдение за наличие на второ нарушение в предходната открита процедура ръководителят на УО на ОПРР е приел, че не налице незаконосъобразно отстраняване на участници в процедурата и поради липса на допуснато нарушение, респективно нередност, е прекратил сигнала в тази част. При така установеното първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на МРРБ, в предвидената в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ форма, при спазване на регламентираните в закона специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансова корекция по основание и размер. За да отмени акта в оспорената част, Административен съд - Благоевград е обосновал материална незаконосъобразност на същия. Приел е, че са налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за прекратяване на предхождащата открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет идентичен на този по процесната процедура, които предоставят правна възможност на възложителя да открие процедура за договаряне без предварително обявление. Посочил е, че въведеното в общностното право единствено изключение от принципа за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно най-широка основа касае процедурата на договаряне, включително без предварително обявление, което е възприето и в националното законодателство - чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, и чл. 79, ал. 1 от ЗОП. Според съда, изключение от принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, за свободна и лоялна конкуренция и публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП е допустимо в определени хипотези, като разглежданият случай попада именно в една от тези хипотези. Счел е, че при наличието на такава нормативно предоставена оперативна самостоятелност, изборът на една или друга измежду еднакво законосъобразни възможности не представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Заключил е, че от възложителя са приложени относимите специални норми от националното и общностното право - чл. 160, § 2 от Регламент 2018/1046, чл. 18, ал. 7 и чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно чл. 160, § 2 от Регламент 1046/2018 г., а ръководителят на УО недопустимо е мотивирал налагането на финансова корекция именно с позоваване на общите разпоредби, въвеждащи принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, за свободна и лоялна конкуренция и публичност и прозрачност. Решението е неправилно. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на посочените в т. 1 -т. 10 основания, а съгласно чл. 70, ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С Наредбата за посочване на нередности Министерски съвет е определил основните категории нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143, т. 1 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл. 122, т. 2 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. В разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е дадена легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза". Община Благоевград е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на този договор общината е възложител на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране и е сключила договор с изпълнител "Калистратов Груп" ЕООД. По делото не е спорно, че при осъществяване на обществената поръчка са налице предпоставките за започване на процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Спорният въпрос е дали отправянето на покана в рамките на конкретната процедура само до един участник е законосъобразно и противоречи ли на основни принципи по чл. 2, ал. 1 от ЗОП. В чл. 18, ал. 1 от ЗОП са уредени процедурите за възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 18, ал. 7 от ЗОП, при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Процесната процедура - договаряне без предварително обявление, е визирана в чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП и попада в обхвата на чл. 18, ал. 7 от ЗОП. От съдържанието на нормата е видно, че не е въведена изрична забрана за отправяне на покана само до един участник в рамките на тази процедура, а е предвидена възможност възложителят, в границите на своята оперативна самостоятелност, да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. В случая преценката за спазване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя при провеждане на преговори следва да се направи при съпоставка със законовите ограничения и предмета на поръчката. При извършения контрол по отношение на законосъобразното проявление на оперативната самостоятелност съдът констатира, че за проведената процедура по договаряне без предварително обявление възложителят не е обосновал решението. Видно от предмета на процесната поръчка, възложени са дейности по изпълнение на инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР на многофамилна жилищна сграда. С този предмет поръчката може да бъде изпълнена от повече от един оператори. Същата не попада в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като не се създава или придобива уникално произведение на изкуството или творчески проект, няма някакви технически причини за отсъствие на конкуренция и не се отнася до наличие на изключителни права, включително права по интелектуалната собственост, които да обосновават отправяне на поканата към един конкретен изпълнител. Липсват и хипотези на неотложност или изключителни обстоятелства, специфична цел или друга особена хипотеза, която да мотивира обосновано избора на възложителя за насочване на поканата само към един изпълнител. Трайна и непротиворечива е съдебната практика при тълкуване на разпоредбите на ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, че оперативната самостоятелност на възложителя да избира между нормативно предоставени му възможности не следва да нарушава принципите на свободна конкуренция, както и необосновано да ограничава същата. Възможността възложителят да отправи покана само към един изпълнител следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на принципа за свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали ограничаването й. В конкретната хипотеза това не е сторено. Принципът на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съгласно който обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция е относим към всички процедури по възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046, при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа. Изключението на чл. 164, § 1, б. г) от същия регламент - процедура на договаряне без предварително обявление, не означава пълно ограничаване на конкурентната среда във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 от ЗОП, а предвидена възможност за ограничаване на конкуренцията съобразно обосновани предпоставки за това. Ето защо, оперативната самостоятелност на възложителя да избере между един или повече изпълнители, към които да отправи поканата си зависи от конкретиката по поръчката, целта на същата, възможността да бъде изпълнена от повече изпълнители, липсата на конкуренция, наличието на изключителни права, като съобразно чл. 79, ал. 6 от ЗОП с решението за откриване на процедурата възложителят следва да мотивира приложимото основание. Целта на ЗОП, в съответствие с целите на Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Възможността за ограничаването й в действителност е нормативно предвидена, но при избора на една от двете възможности в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят трябва да аргументира какво налага пълното й ограничаване. В случая такава аргументация и доказване не е проведено, поради което неправилно първоинстанционният съд е приел, че липсва нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Като е отменил оспорения административен акт, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Фактите по делото са безспорно установени и касационният състав дължи произнасяне по съществото на спора. Правилно нередността е квалифицирана по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Доказано е нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, сред по-голяма кръг лица, който изпълнител ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилно е определен размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Предвиденият в приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности размер за този вид нередности е 25 %, с възможност за редуцирането му до 10 или 5 %. В случая финансовата корекция е определена в размер на 10 % върху стойността на допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор, като в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер, обосноваващи извод, че при определяне размера на финансовата корекция е спазен принципа на съразмерност. Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно определена върху допустимите разходи по засегнатия договор, представляващи 85 % средства от ЕСИФ и 15 % национално финансиране, в съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Досежно особеното искане на касатора за спиране на производството по настоящото дело и отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, на основание чл. 267, ал. 3 от ДЕФС, настоящият съдебен състав не дължи произнасяне, тъй като искането е направено при условията на алтернативност, в случай, че не споделя доводите, изложени в решение № 15984/25.11.2019 г. по адм. дело № 8810/2019 г. на ВАС, седмо отделение, а те се споделят изцяло от настоящата инстанция. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че решението на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Оспореното съдебно решение е валидно и допустимо, но неправилно - постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което да се отхвърли жалбата на община Благоевград против административния акт. С оглед изхода на спора и своевременно заявената претенция, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 228 от АПК, на касатора следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в общ размер на 3 263, 21 лв. за двете съдебни инстанции, представляващи внесена държавна такса за касационното производство - 242, 83 лв., и адвокатско възнаграждение за процесуално представителство за един адвокат за съдебна инстанция - 1 510, 19 лв., съгласно представените списъци по чл. 80 от ГПК и документи за плащането им.