Решение № 5581 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8173/2019 г.

Решение № 5581 от 13.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8173/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Народно читалище "Д. П. Сивков - 1870" /погрешно посочен в жалбата 1879/, гр. Нова Загора представлявано от Г. Н. – председател, против решение № 62/15.04.2019 г. по адм. дело № 367/2018 г. по описа на Административен съд – Сливен. По поддържаните оплаквания за незаконосъобразност и неправилност по см. на чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и постановяване на решение по същество, с което да се отмени обжалваният административен акт. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът – Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна, за процесуално допустима. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения: С обжалваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на Народно читалище "Д. П. Сивков - 1870", гр. Нова Загора, против решение № 02-2600/1861 от 29.08.2018 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" и Народно читалище "Д. П. Сивков - 1870", гр. Нова Загора е осъдено да заплати на Държавен фонд "Земеделие", направените разноски по делото в размер на 100 (сто) лева. За да постанови този резултат съдът е приел, че административния акт е издаден от компетентен орган при действието на ЗУСЕСИФ, чиито процесуални правила са приложими по отношение на процедурата. Съдът е приел, че процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е спазена. Съдът е установил, че обжалваният административен акт е издаден на основание чл. 20 а, ал. 2 от ЗПЗП (Закон за подпомагане на земеделските производители) и чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони"от ПРСР за периода 2014-2020 г. (Наредба № 12 от 25.07.2016 г.), чл. 5 и чл. 8 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансови корекции (Наредбата), които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случайна неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки одобрени с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия и утвърдена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. След извършен анализ на относимата правна уредба, в това число и приложимостта на хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ относно наличието на всички предпоставки в условия на кумулативност, в това число: нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, първоинстанционния съд е приел установено следното: На първо място съдът е посочил, че управляващия орган е приел, че е налице извършено нарушение от бенефициента Народно читалище "Д. П. Сивков - 1870" гр. Нова Загора на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). От събраните по делото доказателства е установено, че офертата подадена от "ПИП Електроникс" ЕООД за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка се съдържа достатъчно технически характеристики на предлаганата техника и в техническото предложение на дружеството се съдържа всички идентифициращи белези на оборудването с малки изключения изразяващи се в марка и модел, като всяко изискване от обществената поръчка е покрито със съответните параметри от офертата на фирмата. В този смисъл възложителя на обществената поръчка, чрез комисията е имал възможността да извърши преценка на подадената от дружество оферта дали съответства на техническата спецификация, като е отстранен същия е допуснал нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Въз основа на което съдът е приел, че безспорно е налице нарушение като неспазването на основни принципи при възлагане на обществени поръчки е основание за налагане на финансова корекция обхванато от хипотезата на т. 16 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като нарушението е в резултат на неправомерно отстраняване довело до възпрепятстване на участника от по – нататъшно участие в процедурата. По отношение на третия елемент отнасящ се до нарушението да има или би имало за последица нанасяне на вреда на съюза, съдът е приел, че същия е налице тъй като в настоящия случай не би могло да се изключи възможността независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности. На следващо място съдът е приел, че са спазени и специалните правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер, приел е че административния орган в мотивите си е изложил съображения относно приложимостта на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата. Приел е, че са налице мотиви относно определянето на финансовата корекция, както и че нарушението се отличава с голяма тежест, тъй като с неправомерното отстраняване на участника "ПИП Електроникс" ЕООД е елиминирана конкурентната среда при възлагане на обществена поръчка. Въз основа на което съдът е приел, че административния орган е определил корекцията в размер на 25%, като е съобразил извършеното нарушение и не е намалил размера на финансовата корекция. На следващо място е прието, че е спазено изискването на чл. 7 от Наредбата, като е определена обща корекция, както и че правилно е определена основата върху която се определя финансовата корекция – 25% от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката за междинно/окончателно плащане и приети като допустими разходи по договор за възлагане на обществена поръчка. Въз основа на което съдът е приел, че решението за налагане на финансова корекция е правилен и законосъобразен акт, а депозираната жалба е приета за неоснователна, предвид което е отхвърлена. Решението е неправилно. Постановено е при допуснати нарушения на материалния закон и е налице необоснованост, тъй като изводите на съда не кореспондират на действителното фактическо и правно положение - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. За да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От дефиницията на "нередност" е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че между държавен фонд "Земеделие" и НЧ "Д. Петров Сивков – 1870" е подписан договор № 20/07/2/0.0.0226 от 28.09.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2 от мярка 7 от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Спорът по делото е бил относно основанието за налагане на корекция, а именно допуснато ли е нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП от страна на възложителя, тъй като комисията е отстранила участник от процедурата, а при неизпълнение на чл. 106, ал. 3 от ЗОП възложителят не е върнал доклада на комисията с писмени указания за преразглеждане на действията си по неправомерното отстраняване на участника. От събраните по делото доказателства се установява, че с решение № 1 от 22.12.2017 г. е открита обществена поръчка по вид "Публично състезание с предмет "Доставка на оборудване за нуждите на НЧ "Д. П. Сивков-1870" гр. Нова Загора със следните обособено позиции: ОП1 – Доставка и монтаж на сценично осветление, ОП 2 – Мобилно осветление, ОП 3 – Доставка и монтаж на озвучаване салон, ОП 4 – Мобилно озвучаване, ОП 5-Мултимедия и ОП 6-Сценичен подиум". Видно от документацията в раздел V, точка 3 "Съдържание на офертата" е посочено, че следва да бъде представено техническо предложение със съответното съдържание, като в т. 3.5.2 е посочено, че следва да се представи предложение за изпълнение на поръчката –Образец № 3. В раздел XI "Образци на документи" е утвърден образец № 3 – Предложение за изпълнение на поръчката за всяка една от обособените позиции. В този образец са посочени оборудването, техническите характеристики – минималния изисквания, който са посочени от възложителя, количеството и гаранционния срок. Във връзка с постъпили запитвания по документацията за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка с горецитирания предмет, възложителя е дал разяснение с изх. № 72/29.12.2017 г., като видно от отговора на втория въпрос е указано, че информацията относно техническите характеристики, модел и производител на предлаганото оборудване следва да бъде отразена в колоната под минималните изисквания в Образец № 3. На 15.01.2018 г. комисия назначена със заповед № 2/16.01.2018 г. на председателя на Народно читалище "Д. П. Сивков-1870", гр. Нова Загора да разгледа, оцени и класира постъпилите оферти за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет е констатирала, че в обявения срок са постъпили 3 оферти, подадени от "Робокс" ЕООД за обособени позиции № 3 и № 4, "ВАХС" ЕООД за обособени позиции № 1, № 2, № 5 и № 6 и "ПИП Електроникс" ЕООД, заявил участие по всички обособени позиции. След извършен преглед от страна на назначения помощен орган е установено, че "ПИП Електроникс" ЕООД не е посочило в техническото си предложение за всички обособени позиции информация относно техническите характеристики на предложеното от него оборудване, модел и производител, въз основа на което комисията е счела, че депозираната оферта на дружеството не отговаря на предварително обявените условия за участие в процедурата, поради което на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е направен предложение до възложителя за отстраняване на този участник. С решение № 2 от 30.01.2018 г. на възложителя е видно, че с т. 1 е обявено класирането на участниците, с т. 2 е определен изпълнител на поръчката и с т. 3 изрично е вписано, че е отстранен от участие в процедурата "ПИП Електроникс"ЕООД. С писмо изх. № 29/05.04.2018 г. възложителя е представил на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ) документи от проведените обществени поръчки, за осъществяване на предварителен контрол. С писмо Изпълнителния директор на ДФЗ е уведомил възложителя за констатирани нарушения на процедурата за възлагане на обществена поръчка, изразяващо се в това, че с отстраняването на дружеството - участник е налице нарушаване на разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. С писмо изх. № 43 от 25.06.2018 г. на председателя на НЧ "Д. П. Сивков - 1870" гр. Нова Загора е изразено несъгласие с установените констатации от ДФЗ. С доклад № 03-0416/3609/15.08.2018 г. на работна група е приела, че следва да се съгласува проведената обществена поръчка, като по отношение на установеното нарушение на ЗОП, следва да бъде наложена финансова корекция, въз основа на което е последвало издаване на решение № 02-2600/1861#3 от 29.08.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Въз основа на гореизложеното и съгласно разпоредбата на чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят издава решение за откриване на възлагателна процедура и с това решение одобрява обявлението, с което оповестява откриването на процедурата и документацията към обявлението - чл. 22, ал. 2 от ЗОП. По аргумент от цитираните разпоредби възлагателната процедура се открива с решение на възложителя, част от което са обявлението и документацията за участие. Условията за провеждане на процедурата, в това число и изискванията за подбор, се съдържат в обявлението. Съгласно чл. 48, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката, като начините по които възложителят определя тези технически спецификации са определени в т. 1 - 4 на цитирания член. В конкретния случай в техническата спецификация са заложени оборудването и минималните изисквания на техническите характеристики като същите са посочени и в Образец № 3, както и дадени в допълнение от възложителя разяснения, които след узнаването им от участниците са станали част от документацията за участие. Видно от обжалвания административен акт, органът е приел, че с дадените разяснения няма промяна в документацията за участие. Същевременно трябва да не се нарушават и принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП - публичност и прозрачност; свободна и лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация. За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. За участие в процедурата и за изпълнител на обществената поръчка на последващ етап следва да се определи кандидата, който е в състояние да изпълни поетите задължения, съобразно изискванията на възложителя и спецификата на дължимото поведение и действия, насочени към достигане на търсения резултат. Това може да бъде постигнато не чрез осигуряване на участие на който и да е желаещ кандидат за изпълнител, а чрез подбор на база заявени от възложителя критерии, които да му дадат възможност за гарантиране на правилното и целесъобразно разходване на предвидения финансов ресурс, съобразно въведените с чл. 1 от ЗОП цели. Непоставянето на съобразени със спецификата на обществената поръчка изисквания към евентуалните кандидати, би било в нарушение на заложените от закона изисквания, следователно не е налице твърдяното нарушение. Помощният орган назначен от възложителя е констатирал, че дружеството "ПИП Електроникс" ЕООД в представеното техническо предложение изобщо липсва каквато и да било информация относно, какво оборудване се предлага, в това число не са посочени технически характеристики, нито модел или производител, същия е преповторил зададените минимални изисквания от образеца, поради което сам се е поставил в състояние на несъответственост спрямо въведените изисквания, което ангажира като последица отстраняването му, в каквато посока правилно е процедирал възложителя. Тези обстоятелства се потвърждават и от приетите по делото доказателства. Въз основа на гореизложеното следва да се приеме, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и същото не е довело до ограничаване на участието на различни кандидати и не може да бъде приета за такава нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, че да има като последица нанасяне на вреда на средства на ЕСИФ. Което от своя страна да наложи налагане на финансова корекция. На следващо място финансовата корекция следва да бъде определена по реда на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, тъй като естеството на нарушенията е такова, че не позволява количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ органът е квалифицирал установената нередност към видовете нарушения по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Нередността за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 органът е подвел към т. 16 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Позовавайки се на т. 16 от Приложение № 1, административният орган е допуснал нарушение на материалния закон, тъй като с него се регламентира нарушение свързано с " Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка. ", каквото не е твърдяното в административния акт нарушение, т. е. следва да се приеме, че същата е неотносима към твърдяното от органа нарушение. Първоинстанционния съд не е установил, че административния орган се е позовал на неотносима точка ( правно основание) от цитираното приложение, а напротив видно от мотивите на обжалвания съдебен акт съдът се е позовал на т. 1 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата относно размера на финансовата корекция. Следователно неправилно посочване на неотносим нормативен текст от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба в настоящия случай води до незаконосъобразност на административния акт само на това основание, тъй като материалната законосъобразност на административния акт се преценява към момента на издаването му. Въз основа на гореизложеното като е стигнал до различни правни изводи по отношение на законосъобразността на обжалваният административен акт, първоинстанционния съд е постановил необосновано, а поради това и неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него с оглед установената незаконосъобразност по см. чл. 209, т. 3 във вр. чл. 146, т. 4 от АПК да бъде постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отменено Решение № 02-2600/1861 от 29.08.2018 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". При този изход на делото на основание чл. 143 АПК в полза на касационния жалбоподател следва да се присъдят разноски по делото съгласно представените доказателства в размер на 1039. 05 лева, представляващи държавна такса съответно 739. 05 лева пред ВАС и адвокатски хонорар 300 лева, които следва да му бъдат заплатени от ответника Държавен фонд "Земеделие". Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд – Четвърто отделение