Решение № 3025 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8084/2018 г.

Решение № 3025 от 28.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8084/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на ОП "Околна среда", подадена чрез пълномощник, против решение № 357/10.01.2018 г., постановено по адм. д. № 364/2017 г. на Административен съд – Велико Търново в частта, в която съдът е отменил писмо изх. № 08-00-318/10.04.2017 г. на ръководителя на УО за налагане на финансова корекция на Община Кубрат. Касаторът бланкетно навежда довод за недопустимост на съдебния акт. По същество възразява срещу правилността на решението, като твърди, че същото е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска обезсилване на решението или неговата отмяна като неправилно, при което съдът да се произнесе по съществото на спора, като отхвърли подадената от Община Кубрат жалба. Претендира присъждане на разноските за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Кубрат, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери допустимостта и правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е обсъдил релевантните за спора факти и доказателствата, въз основа на които е установил следната фактическа обстановка: На 30.08.2012 г. между Министерството на околната среда и водите и Община Кубрат е сключен договор №DIR-51011116-С042 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г." за проект "Строителство и реконструкция на вътрешната водопроводна и канализационна мрежа на Кубрат и разширение на Пречиствателната станция за отпадъчни води". В изпълнение на договора Община Кубрат е провела процедура по възлагане на обществени поръчки с предмет "Изпълнение на СМР на обект "Строителство и реконструкция на вътрешната водопроводна и канализационна мрежа на Кубрат"". На 3.07.2013 г. възложителят е сключил договор с изпълнител ДЗЗД "Водна инфраструктура – Кубрат" на стойност 34 251 532, 92 лв. с ДДС. С писмо изх. № 08-00-4084/24.11.2014 г. ръководителя на УО на ОПОС е уведомил кмета на Община Кубрат за извършен пети одит на операциите, обхващащ сертифицираните през 2013 г. разходи по ОП "Околна среда 2007-2013 г. " От данните по делото първоинстанционният съд е установил, че предварителният доклад е включил и проверка на проведената процедура по ЗОП с предмет "Изпълнение на СМР на обект "Строителство и реконструкция на вътрешната водопроводна и канализационна мрежа на Кубрат". Съдът подробно е изложил констатациите, отразени в предварителния доклад: 1 констатации за определен незаконосъобразен срок за получаване на оферти; 2 определен незаконосъобразен срок за получаване/закупуване на документация за участие; 3 неоснователно отстраняване на двама от участниците в процедурата по възлагането на обществената поръчка - "Автомагистрали Черно море" ЕАД и "Хидрострой" АД. Предложението на одитиращия орган е за последното нарушение управляващият орган да наложи финансова корекция в размер на 10% от одитираните сертифицирани разходи по договор № 65/3.07.2013 г. или 685 030, 66 лв., а за останалите две нарушения е посочил, че не предлага налагане на финансови корекции, като е изложил мотиви за това. С писмо от 27.11.2014 г. до ръководителя на УО на ОПОС бенефициерът е изпратил възраженията си във връзка с резултатите от проверката. Към писмо изх. № 08-00-318/10.04.2017 г. на ръководителя на УО на ОП "Околна среда 2007 – 2013 г." е приложен анекс № 14 "Доклад за представяне на резултатите от проверка на място", приложение към окончателния одитен доклад на петия одит на операциите. В окончателния доклад е отправена препоръка на УО да наложи финансова корекция в размер на 342 515, ЗЗ лв. за нарушението по констатация 1, т. III /неоснователно отстраняване на един от участниците в процедурата/. С оспореното пред първоинстанционния съд писмо изх. № 08-00-318/10.04.2017 г. ръководителя на УО на ОП "Околна среда 2007 – 2013 г." е определил финансова корекция в размер на 5 % от засегнатите разходи по одитирания договор, възприемайки мотивите и препоръките на одитиращия орган. С писмото е отправена и покана за доброволно изпълнение и възстановяване на сумата от 1 264 423, 97 лв. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е постановен при неспазване на изискванията за форма и съдържание, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при неправилно приложение на материалния закон, поради което го е отменил. Оставил е без разглеждане жалбата на Община Кубрат, срещу писмо № 08-00-318/10.04.2017 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007--2013 г." в частта, с която е отправена покана за доброволно изпълнение. В тази част решението като необжалвано е влязло в сила. Решението в обжалваната част е правилно. Касационния жалбоподател е цитирал правни изводи на първоинстанционния съд с твърдението, че съдът е допуснал неточности в установяванията, без да релевира конкретни доводи в какво се изразяват тези неточности. Настоящият съдебен състав приема, че при постановяване на съдебния акт не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да водят до неговата отмяна. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореното писмо е индивидуален административен акт, с който пряко се засягат права и законни интереси на Община Кубрат. Съответен на закона и доказателствата по делото е първоинстанционният извод, че при издаването на акта не са спазени разпоредбите на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ - актът не е мотивиран от фактическа и правна страна, което нарушение е самостоятелно основание за неговата отмяна. Писмото не съдържа никакви фактически установявания на органа, които да са подведени под съответното правно основание, обуславящо определянето на финансовата корекция. Касационната инстанция споделя извода, че от съдържанието на акта не могат да се изведат фактите и обстоятелствата, въз основа на които органът е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на проведената обществена поръчка, в какво точно се изразява нарушението и основанието за налагане на финансовата корекция. По никакъв начин органът не е обосновал осъществяването на фактическия състав за налагане на финансовата корекция, тъй като липсват мотиви кои нарушения са определени като нередност. Правилен е първоинстанционният извод, че законовото изискване за определянето на финансовата корекция по основание и размер с мотивирано решение не изпълнено. Органът само е посочил като нарушения "незаконосъобразен срок за получаване на оферти" и "неоснователно отстранени участници". Изискването за мотивиране на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е изпълнено и с приобщаването на предварителния и окончателния одитен доклад. Ако фактическите установявания са такива и за УО, той не е изложил никакви съображения за определянето на основанието и размера на финансовата корекция за отделните нарушения. Както правилно е приел съдът, позоваването на окончателния одитен доклад няма характер на подготвителен документ по отношение на писмото за определяне на финансова корекция. Докладът е изготвен от одитен екип на ИА "Одит на средствата от Европейския съюз", който не представлява помощен орган на издателя на акта. Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" при Министерство на финансите изпълнява функциите и задачите на одитен орган спрямо Европейските структурни и кохезионни фондове, включително за ОПОС 2007 г. - 2013 г. Препоръката на одитния орган относно определяне на финансова корекция за констатираните нарушения, съдържаща се в доклада, действително е адресирана към УО на ОПОС като проверяван орган от системата за управление и контрол на средствата от ЕС. Но този доклад не е част от производството по издаване на акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Тази препоръка може да послужи на УО да администрира сигнал да нередност, да проведе производство по налагане на финансова корекция, което приключва с акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Обоснован е първоинстанционният извод, че при издаване на акта административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В случая УО на ОПОС не е осигурил на бенефициера Община Кубрат възможност за упражняване правото му на възражения по основателността и размера на финансовата корекция, която възнамерява да определи. Преди постановяването на оспорения акт няма друг акт, с който да е била уведомена Община Кубрат за открита процедура за налагане на финансова корекция по договор № 65/3.07.2013 г. с изпълнител ДЗЗД "Водна инфраструктура – Кубрат", съответно за основанието и размера на финансовата корекция - вида на констатираните нарушения, нормативните разпоредби, които са нарушени и избрания метод за определяне на корекцията. С изпратения предварителен одитен доклад не е изпълнено императивното изискване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Предварителният доклад е предназначен за ръководителя на одитираната структура по смисъла на чл. 13, ал. 3 от Наредба № Н-2/2016 г. Възраженията на общината относно констатациите и препоръките в предварителния одитен доклад не са такива в производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ. Още повече, че за отразените в окончателния доклад констатации и препоръки бенефициерът изобщо не е бил уведомен. Актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с който се определя по основание и размер финансовата корекция е индивидуален административен акт и защитата срещу него е по реда на чл. 27, ал. 3 и 5-7 ЗУСЕСИФ, т. е. по реда на АПК. Оспореното пред първоинстанционния съд писмо съдържа властническо волеизявление на административен орган по смисъла на чл. 73 ЗУСЕСИФ, което пряко засяга законни права и интереси на жалбоподателя. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на УО, одобрил проекта. В ал. 2 на същата е разписано, че преди издаването на решението УО трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. Въз основа на ангажираните по делото доказателства, административният съд правилно е приел, че това нормативно изискване не е било спазено. С оглед изложеното, правилен е първоинстанционният извод, че административният орган не е провел законосъобразна процедура по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ и не е съобразил предписанието на чл. 73, ал. 1. В акта не са изложени никакви фактически обстоятелства, които органът да е подвел под приложимите правни норми, при съобразяването на чл. 72 ЗУСЕСИФ. Спазването на цитираната правна норма е гаранция, от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга - за постановяването на акта след изясняване на всички фактите и обстоятелствата от значение за случая и след като се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т. е. за спазване на изискванията на чл. 35 АПК. В допълнение настоящият състав следва да посочи, че към момента на издаване на писмото от 10.04.2017 г. е в сила Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/28 март 2017 г., обн. ДВ бр. 27 от 31.03.2017 г. С § 1, ал. 1 изрично е отменено ПМС № 134/2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". С § 1, ал. 2 от Постановлението е предвидено, че ПМС № 134/2010 г., съответно Методологията за определяне на финансови корекции, ще се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. Това означава, че макар с влизане в сила на Постановлението от 28 март 2017 Методологията да е изрично отменена, то действието на Методологията е продължено до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за съответната оперативна програма или до окончателното затваряне на програмата от Европейската комисия. При издаване на оспорения акт административният орган не е посочил никакви обстоятелства и не е приложил никакви доказателства за това относимо обстоятелство. Предвид изложеното касационната жалба, по наведените в нея доводи, е неоснователна. Обжалваното решение е постановено в съответствие с доказателствата по делото и при правилно приложение на материалния закон, поради което следва да бъде оставено в сила в обжалваната част. С оглед изхода на правния спор направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски е основателно, но не е доказано по размер. Видно от приложените писмени доказателства във връзка с искането /стр. 45 – 50 от адм. д. № 4690/2018 г. на ВАС/ договореното възнаграждение на пълномощника на Община Кубрат е в размер на 39 500 лв., което е следвало да се заплати по банков път. Страната е представила платежно нареждане № 95569638 от 6.02.2018 г. към ТБ "Инвестбанк" за сума, различна от посочената в договора. В платежното нареждане е вписан и друг номер на документа, по който е наредено плащането. Страната не е представила банково извлечение, от което да е видно, че конкретно договореното адвокатско възнаграждение е постъпило по сметка на пълномощника. В отсъствие на писмени доказателства за реално направени разходи от Община Кубрат за извършената от пълномощника адвокатска защита, съдебни разноски в полза на касационния ответник не следва да се присъждат. Воден от горното, Върховният административен съд