Решение № 1564 от 12.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11618/2015 г.

Решение № 1564 от 12.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11618/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Радосвет Крумов Радев, гр. София, ул. "Мърфи" № 3 и "Индустриален холдинг - доверие" АД, седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Княз Ал. Дондуков" № 82 срещу Заповед № БНБ-80731 от 2.09.2015 г. на подуправителя на Българска народна банка, ръководещ управление "Банков надзор".

С оспорената заповед подуправителят на Българска народна банка, на основание чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 4, ал. 1 и 2 от Наредба № 20 от 2009 г. за издаване на одобрения за членове на управителния съвет (съвета на директорите) и надзорния съвет на кредитна институция и изисквания във връзка с изпълнение на техните функции във вр. с чл. 11, ал. 2 и 3 и чл. 151, ал. 1 от Закона за кредитните институции отказал одобрение на Радосвет Крумов Радев за заемане на длъжността чл. на надзорния съвет на "Токуда банк" АД.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателите - Радосвет Крумов Радев и "Индустриален холдинг - доверие" АД, считат оспорената заповед за незаконосъобразна поради липса на компетентност, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 1, 3, 4 и 5 АПК.

Жалбоподателите считат, че за тях е налице правен интерес от оспорване на заповедта, защото от една страна, тя е акт, който отказва одобряване на направеното от "Индустриален холдинг - Доверие" АД предложение, а от друга - е от значение за създаване на правото на г-н Радев да заеме длъжността чл. на надзорния съвет. Отказът е от значение във връзка с бъдещи номинации на предложеното лице в процедурите, по които би се взел предвид издадения отказ и той би бил отчетен като неблагоприятно обстоятелство съгласно т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1, т. 5 от Наредба № 20 от 2009 г. за издаване на одобрения за членове на управителния съвет (съвета на директорите) и надзорния съвет на кредитна институция и изисквания във връзка с изпълнение на техните функции (Наредба № 20).

Жалбоподателите считат оспорената заповед за издадена при липса на компетентност. Органът не е следвало да се произнася изобщо по въпроса за компетентността и пригодността на лицата, предложени за членове на надзорния съвет на банката, тъй като сезирането е направено не от визирано в чл. 5, ал. 1 от Наредба № 20 лице. Предвид направения отказ на "Индустриален холдинг - Доверие" АД да придобие 99, 53% от капитала на "Токуда банк" АД дружеството няма качеството на лице по смисъла на чл. 5, ал. 1 от Наредба № 20. Наред с това сочи, че заповедта е подписана от лице, за което няма доказателства да изпълнява функциите на подуправител на Българска народна банка, ръководещ управление "Банков надзор". Заповедта е постановена и в нарушение на т. 11.8 от Насоките на Европейския банков орган за оценка на пригодността на членовете на управителния орган и лицата, заемащи ключови позиции (Насоките).

В нарушение на чл. 11, ал. 2 от Закона за кредитните институции (ЗКИ) и доказателствата по преписката органът приел, че г-н Радев няма необходимите опит и пригодност. Излагат подробно фактите от биографията на г-н Радев, които считат, че доказват исканата от нормативния акт надеждност и пригодност. Считат, че органът не обосновал извода си за несъответствие на г-н Радев с изискванията на чл. 10, ал. 4 ЗКИ. В противоречие на нормативните изисквания органът приел липса на знания, умения и практически опит относно предлаганите от кредитната институция продукти, бизнес планирането на банковата дейност и вътрешните правила, оценка и управлението на кредитния и операционния риск, регулярната отчетност на финансовото състояние на банка. Неправилен считат и извода досежно липсата на квалификация и познания за ефективно изпълнение на задължения при участие в структури, които банката е формирала във връзка с чл. 73, 73б и 73в ЗКИ. Превратно считат, че органът приложил и Насоките. Позовават се на т. 14.2, 14.3, 14.6, 15.1. от тях.

Жалбоподателите молят съда да отмени оспорената заповед. Претендират направените по делото разноски. Правят възражение за прекомерност на разноските на ответника. Жалбоподателите се представляват от адв. Арно Мамасян, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по жалбата - подуправителя на Българска народна банка, ръководещ управление "Банков надзор", счита същата за недопустима, алтернативно - за неоснователна.

Ответникът счита, че жалбоподателите нямат правен интерес от оспорване на заповедта, защото самите те в жалбата си заявяват, че "Индустриален холдинг - Доверие" АД получил отказ да придобие 99, 53% от капитала на "Токуда банк" АД, което значи, че нямат правен интерес от издаване на одобрение за г-н Радев. Дори и хипотетично да се приеме, че жалбата е основателна, след като преписката се върне на органа за ново произнасяне следва да бъде постановен нов отказ на основанието, посочено от самите жалбоподатели - недопустимост на административното производство поради отпаднал правен интерес. Счита, че очевидно няма да се постигне промяна на правното положение на жалбоподателите. По отношение на жалбоподателя "Индустриален холдинг - Доверие" АД, сочи, че правната му сфера се засяга не от оспорената заповед, а от Заповед № БНБ-81049 от 3.09.2015 г. на подуправителя на Българска народна банка, ръководещ управление "Банков надзор", с която е отказано одобрение за придобиване на 99, 53% от капитала на "Токуда банк" АД. С оглед на тази заповед "Индустриален холдинг - Доверие" АД няма активна процесуална легитимация да иска одобрение за г-н Радев. По отношение на г-н Радев сочи, че съгласно чл. 8, ал. 2 от Наредба № 20, възможността за подаване на искане за одобрение е ограничена само до същите органи, което значи, че г-н Радев може да бъде предложен за одобрение от други органи. Наред с това счита, че постановеният отказ не обосновава правен интерес у г-н Радев, тъй като бъдещите кандидатури на г-н Радев са бъдещо несигурно събитие, а установената липса на релевантен опит и квалификация за заемане на длъжността не е злепоставящо обстоятелство.

Алтернативно счита доводите на жалбоподателите за незаконосъобразност на оспорената заповед за неоснователни. Счита, че дори да се приеме, че "Индустриален холдинг - Доверие" АД няма процесуална легитимация да иска процесното одобрение оспорената заповед не е нищожен акт. Сочи, че заповедта е издадена от надлежно оправомощен орган като се позовава на Решение № 78 от 30.07.2015 г. на Управителния съвет на Българска народна банка.

Счита, че заповедта е издадена при спазване на изискването за публичност, тъй като в случая не е имало необходимост от събиране на допълнителни документи и провеждане на събеседване. Успоредно с това жалбоподателите не са се възползвали от правото си по чл. 5, ал. 3 от Наредба № 20.

Досежно изискванията за заемане на длъжността сочи, че Наредба № 20 и Насоките предоставят широка оперативна самостоятелност на органа при преценка на нормативните изисквания. В заповедта не се отрича разнообразния опит и квалификации на г-н Радев, но въз основа на направения задълбочен анализ на представените доказателства органът правилно приел несъответствие на нормативните изисквания. Прави подробен анализ на отделните изисквания и съответната нормативна уредба. Сочи, че оценката е направена и в съответствие с изискванията на т. 14. 2 и 14.4 от Насоките.

Ответникът моли съда да остави без разглеждане жалбата, алтернативно да я отхвърли. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Христо Нихризов, Софийска адвокатска колегия.

II. По фактите:

За да се произнесе Върховният административен съд установи от фактическа страна следното:

1. "Индустриален холдинг - Доверие" АД е търговско дружество, регистрирано по българския закон, с вписан акционерен капитал 46 616 000, 00 лв., разпределен в 4 661 610 броя акции с номинална стойност 10, 00 лв. и акционери: "Доверие - обединен холдинг" АД, "Хомоген" АД, "Обединен здравноосигурителен фонд "Доверие" застрахователно акционерно дружество" АД, "Застрахователна компания - Медико 21" АД.

1. На 14.05.2015 г. "Индустриален холдинг - доверие" АД подало в Българска народна банка заявление, вх. № БНБ-47530, за предварително одобрение за придобиване на 99, 53% от акциите от капитала на "Токуда банк" АД.

1. На 22.05.2015 г. "Индустриален холдинг - Доверие" АД подало в Българска народна банка заявление, вх. № БНБ-50039, за издаване на предварително одобрение на г-н Радосвет Крумов Радев за заемане на длъжността чл. на надзорния съвет на "Токуда банк" АД.

1. На 30.07.2015 г., с Решение № 78 по протокол № 13, Управителният съвет на Българска народна банка решил подуправителят на банката, ръководещ управление "Банков надзор" - Димитър Костов, при отсъствие да бъде заместван от подуправителя на банката, ръководещ управление "Емисионно" - Кирил Христов.

1. В периода 27.08. - 4.09.2015 г. подуправителят на Българска народна банка, ръководещ управление "Банков надзор" - Димитър Костов, ползвал надлежно разрешен отпуск.

1. На 2.09.2015 г., със Заповед № БНБ-80731, издадена на основание чл. 8, ал. 1 във вр. с чл. 4, ал. 1 и 2 от Наредба № 20 във вр. с чл. 11, ал. 2 и 3 и чл. 151, ал. 1 ЗКИ подуправителят на Българска народна банка, ръководещ управление "Банков надзор" - Кирил Христов, отказал одобрение на г-н Радосвет Крумов Радев за заемане на длъжността чл. на надзорния съвет на "Токуда банк" АД.

1. На 03.09.2015 г., със Заповед № БНБ-81049, издадена на основание чл. 28а, ал. 4 във вр. с ал. 3, т. 2-4, чл. 28б, ал. 6 и чл. 151, ал. 1-3 ЗКИ, подуправителят на Българска народна банка, ръководещ управление "Банков надзор", отказал одобрение на "Индустриален холдинг - Доверие" АД за придобиване на 99, 53% от акционерния капитал на "Токуда банк" АД.

1. На 4.09.2015 г. Заповед № БНБ-81049 била връчена на "Индустриален холдинг - доверие" АД. Заповедта не е оспорена и е влязла в сила на 19.09.2015 г.

1. На 4.09.2015 г. Заповед № БНБ-80731 била връчена на "Индустриален холдинг - Доверие" АД и на г-н Радосвет Крумов Радев и е оспорена на 18.09.2015 г.

III. Релевантната нормативна уредба:

1. Член 11, ал. 2 ЗКИ - Член на надзорния съвет на банка може да е лице, което отговаря на изискванията на ал. 1, т. 3 - 8 и притежава знания, умения, опит, надеждност и пригодност, съобразно критерии, определени с наредба на Българска народна банка.

1. Член 11, ал. 3 ЗКИ - Член на надзорния съвет на банка може да бъде избиран след предварително одобрение от Българска народна банка. Необходимите информация и документи, както и редът за издаване или отказ на одобрение се определят с наредба на Българска народна банка.

1. Член 151, ал. 1 ЗКИ - Индивидуалните административни актове по чл. 14-17, 36, 38, 103, ал. 2, т. 24 и 25 и ал. 8 се издават от управителния съвет на Българска народна банка, а във всички останали случаи - от подуправителя.

1. Член 151, ал. 3 ЗКИ - Административните актове по ал. 1 могат да се оспорват пред Върховния административен съд относно тяхната законосъобразност.

1. Член 5, ал. 1, т. 2 от Наредба № 20 - Одобрение се издава от подуправителя, ръководещ управление "Банков надзор" по искане, отправено от съответния съвет или акционерите, по чието предложение в дневния ред на общото събрание е включен избор на членове на управителните или контролните органи - при избор на членове на съвета на директорите и надзорния съвет.

1. Член 8, ал. 2 от Наредба № 20 - Органите (лицата) по чл. 5, ал. 1 могат да подадат ново искане за издаване на одобрение на същото лице не по-рано от една година след влизане в сила на акта, с който е отказано издаването му.

1. § 5 от Наредба № 20 - Наредбата се издава на основание чл. 11, ал. 3 ЗКИ.

IV. По допустимостта на жалбата:

При така установените факти и релевантна нормативна уредба съдът приема по допустимостта на жалбата следното:

1. Общи положения:

Съгласно чл. 19, ал. 1 от Конституцията икономиката на страната се основава на свободната стопанска инициатива, а съгласно ал. 2 държавата създава и гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви правни условия за стопанска дейност. Безспорно е, че осъществяването на дейността на кредитните институции (банките), с цел осигуряване на стабилна, надеждна и сигурна банкова система и защита на интересите на вложителите, е предмет на подробна нормативна регламентация - чл. 1 ЗКИ. Безспорно е, че придобиването на акции в банка, когато е в размерите, посочени в чл. 28, ал. 1 ЗКИ, е възможно само след предварително одобрение на надзорния орган - Българска народна банка, чл. 28, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1 ЗКИ. Безспорно е също, че чл. на надзорния съвет на банка може да бъде избран само след предварително одобрение от Българска народна банка - чл. 11, ал. 3 ЗКИ.

"Индустриален холдинг - Доверие" АД решило да придобие визираното в чл. 28, ал. 1 ЗКИ квалифицирано участие в "Токуда банк" АД и с оглед на този си икономически интерес сезирало подуправителя на Българска народна банка с искане за предварително одобрение на придобиването и на лице, което желае да бъде предложено на общото събрание на акционерите за избор на чл. на надзорния съвет - чл. 30, ал. 1 от Устава на "Токуда банк" АД.

С оспорената Заповед № БНБ-81049 сезираният орган отказал да даде исканото предварително одобрение за предложения чл. на надзорния съвет.

За да се прецени допустимостта на жалбата на "Индустриален холдинг - Доверие" АД и на г-н Радосвет Радев е необходимо да се установи характера на акта и наличието на правен интерес от неговото оспорване от жалбоподателите.

Актът е издаден от подуправителя на Българска народна банка. Българска народна банка е централната банка на страната - чл. 1 от Закона за Българска народна банка (ЗБНБ). Подуправителят на Българска народна банка е неин орган за управление - чл. 10 ЗБНБ. Българска народна банка безспорно не е структура в системата на изпълнителната власт, но нейните органи, и в частност подуправителят, ръководещ управление "Банков надзор", по силата на закон - чл. 151, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 3 ЗКИ, е овластен с властнически административни правомощия. С оглед на това и в съответствие с § 1, т. 1 АПК, както и с оглед на чл. 151, ал. 3 ЗКИ акта на подуправителя по чл. 11, ал. 3 ЗКИ е административен акт. По силата на изрична законова разпоредба - чл. 151, ал. 3 ЗКИ, този административен акт подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.

За да е допустима обаче жалбата на "Индустриален холдинг - Доверие" АД и на г-н Радосвет Радев не е достатъчно оспореният акт да е административен. Необходимо е за жалбоподателите да е налице право на оспорване по смисъла на чл. 147, ал. 1 АПК.

Юридическият факт, който поражда правото на оспорване е посочен в чл. 120, ал. 2 от Конституцията и съответно в чл. 147, ал. 1 АПК. Това е засягане на субективна права или законни интереси, обективирано във формата на тяхното нарушаване или застрашаване - решение № 21 от 26.10.1995 г. по конституционно дело № 18/1995 г. на Конституционния съд.

Засяга ли оспорената заповед субективни права или законни интереси на двамата жалбоподатели?

1. По отношение на "Индустриален холдинг - доверие" АД:

Дружеството няма гарантирано от закона субективно право лицето, което е предложило за предварително одобрение от надзорния орган, да бъде одобрено. Няма правна норма, която да създава такова право. Напротив. Както сочи и ответникът, законодателят е предоставил изключително широка дискреция на органа при преценка на визираните в чл. 11, ал. 2 ЗКИ изисквания. В правната норма са посочени изискванията - знания, умения, опит, надеждност и пригодност, като законодателят е предоставил на Българска народна банка правомощието да определи критериите за тези изисквания.

Тъй като няма гарантирано от закона субективно право предложеното за одобряване лице да бъде одобрено, широката дискреция на органа при преценка на изискванията на чл. 11, ал. 2 ЗКИ поставя въпроса налице ли е законен интерес на дружеството предложеното от него лице за кандидат за чл. на надзорния съвет да бъде одобрено?

Законен интерес е интересът (благо, ценност) на личността, който без да е установен във формата на субективно право, е пряко защитен от правото.

В случая чл. 11, ал. 3 ЗКИ установява правния ред, по който едно лице може да бъде предложено за чл. на надзорния съвет на банка - предварителното одобрение на предложеното лице е правна предпоставка за допустимост на избора за чл. на надзорния съвет от общото събрание на акционерите. Установеното в правната норма е законен интерес за лицата, които имат право да сезират органа, защото създава предпоставки за задоволяването на тяхно благо, а и на тяхна ценност. Управлението на собственото търговско дружество като проява на конституционното право на свободна стопанска инициатива - чл. 19, ал. 1, на конституционното право на свобода на сдруженията на гражданите - чл. 44, ал. 1, както и на конституционно установената цел на сдруженията на гражданите - да задоволяват и защитават техните интереси - чл. 12, ал. 1, в контекста на правото на сдружаване със стопанска цел и в частност на управленските права на акционерите с право на глас е тяхно благо, защото задоволява материалните и нематериалните им потребности, но и тяхна ценност, защото е проява на конституционно установени техни права.

Това благо и тази ценност, т. е. този законен интерес, е установен в правото и защитен от правото чрез определените компетентност на административния орган - чл. 151, ал. 1 ЗКИ, материалноправни предпоставки (условия) и ред за осъществяване - чл. 11, ал. 2 и 3 ЗКИ, в т. ч. и възможност за защита при наличие на правните предпоставки за това - чл. 151, ал. 3 ЗКИ.

Ако се приеме, че предварителното одобрение на лицето, предложено за чл. на надзорния съвет, не представлява законен интерес на лицата, които имат правото да го предложат за одобрение би значело, че законодателят, без никакви правни гаранции поставя осъществяването на конституционното право на свободна стопанска инициатива, на конституционното право на гражданите на свобода на сдружаването и конституционната цел на сдружаването в зависимост от преценката на един административен орган. Такава безконтролна власт в правовата държава, без изрична законова разпоредба - чл. 120, ал. 2 от Конституцията, законодателят не е представил дори и на подуправителя на Българска народна банка.

Изложеното сочи, че за "Индустриален холдинг - Доверие" АД е налице законен интерес от произнасяне на органа по чл. 151, ал. 1 ЗКИ по искането по чл. 11, ал. 3 ЗКИ.

Постановеният с оспорената заповед отказ от одобрение представлява засягане на този интерес, тъй като желаният от дружеството правен резултат - предлагане на посоченото лице за чл. на надзорния съвет и съответно упражняване на управленските права не може да бъде постигнат.

Наличието на засегнат от оспорената заповед законен интерес прави интереса от оспорване правен, тъй като става въпрос не за нарушение на едно фактическо положение, а на една правно установена възможност. Интересът от оспорване е и личен, защото постановеният отказ от одобрение пряко засяга възможността дружеството да упражни не нечии чужди, а собствените си права на акционер с право на глас по желания начин. Интересът е и пряк, защото отмяната на заповедта би създала отново възможност за дружеството предложеното от него лице да бъде одобрено и по този начин да бъде постигнат целения от него правен резултат на упражняване на управленските права на акционер с право на глас. При преценката на качеството "пряк" на интереса на дружеството следва да се отчитат и правомощията на съда в хипотезата на упражняване на компетентността на органа при такава широка дискреция - съдът не може да се произнесе вместо органа и пряко да замести неговия акт, той може единствено да го отмени и да го върне на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона (освен ако не става въпрос за недопустимо искане, когато органът не дължи произнасяне, а прекратяване на производството).

С оглед на изложеното за "Индустриален холдинг - Доверие" АД е налице право на оспорване по смисъла на чл. 147, ал. 1 АПК.

Що се отнася до довода на ответника, че "Индустриален холдинг - Доверие" АД няма активната легитимация да иска одобрение за посоченото лице с оглед на влязлата в сила Заповед № БНБ-81049, с която е отказано придобиването на акции от "Токуда банк" АД по смисъла на чл. 28, ал. 1 ЗКИ, то този довод има отношение към спора по същество и съдът ще го обсъди при преценка законосъобразността на Заповед № БНБ-80731.

1. По отношение на г-н Радосвет Радев:

Безспорно е, че административното производство, завършило с издаването на оспорената Заповед № БНБ-80731 не е започнало по искане на г-н Радев. Но заповедта има за предмет преценка на знанията, уменията, опита, надеждността и пригодността на г-н Радев да бъде предложен за избиране от общото събрание на акционерите за чл. на надзорния съвет. От предмета на оспорената заповед е видно, че тя дава оценка на способността на г-н Радев да заема определена длъжност.

Безспорно е, че няма правна норма, която да гарантира на г-н Радев субективното право да бъде одобрен, за да бъде предложен за чл. на надзорния съвет на банка. Както бе посочено по-горе законодателят е предоставил изключително широка дискреция на компетентния орган да прецени наличието по отношение на предложеното лице на изискванията по чл. 11, ал. 2 ЗКИ. Това поставя въпроса налице ли е за г-н Радев законен интерес, който Заповед № БНБ-80731 засяга.

С оглед на посоченото по-горе досежно законния интерес одобрението по чл. 11, ал. 3 ЗКИ е законен интерес за г-н Радев, защото става въпрос за материално и нематериално благо - чл. на надзорен орган на банка, и за ценност - признание за лични и професионални качества, за интегритет. Без съществуването на предвиденото в закона одобрение за г-н Радев, при спазване на изискванията на чл. 234, ал. 2 ТЗ, не би било налице ограничение да заеме длъжността чл. на надзорния съвет. Следователно допустимата по принцип правна възможност едно лице, което отговаря на изискванията на чл. 234 ТЗ, да бъде предложено за чл. на надзорния съвет на едно акционерно дружество в хипотезата, когато това дружество е банка, се предпоставя от широката дискреционна предварителна преценка на един надзорен (административен) орган. А този правна възможност е проява на конституционното право на свободна стопанска инициатива, разбира се, при отчитане на неабсолютния характер на това право и при отчитане на правото на държавата да регулира и контролира, в съответната степен, правото на свободна стопанска инициатива.

Това благо и тази ценност, т. е. този законен интерес, е установен в правото и защитен от правото, както бе посочено по-горе чрез нормативната регламентация на правото на държавата да регулира свободната стопанска инициатива - в частност чл. 11, ал. 2 и 3, чл. 151, ал. 1 и 3 ЗКИ.

Ако се приеме, че предварителното одобрение на лицето, предложено за чл. на надзорния съвет, не представлява законен интерес на предложеното лице, би значело, както бе посочено и по-горе, че законодателят, без никакви правни гаранции поставя осъществяването на конституционното право на свободна стопанска инициатива и върховния принцип на Конституцията - правата на личността и нейното достойнство, в зависимост от преценката на един административен орган, без тази преценка, по силата на изрична законова разпоредба, съгласно чл. 120, ал. 2 от Конституцията, да е изключена от съдебен контрол.

Изложеното сочи, че за г-н Радев е налице законен интерес от произнасяне на органа по чл. 151, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 3 ЗКИ.

Постановеният с оспорената заповед отказ от одобрение представлява засягане на този законен интерес, тъй като желаният от г-н Радев (съгласно чл. 6, ал. 1, т. 2 от Наредба № 20 част от документите за одобрение е и заявление за издаване на одобрение, подписано от лицето, което безспорно обективира неговото съгласие, следователно и желание, да бъде одобрен и съответно предложен за чл. на надзорния съвет на банката) правен резултат - одобряването му, за да бъде предложен за чл. на надзорния съвет, и съответно упражняването на общо съществуващо право, при наличие на предпоставките на чл. 234 ТЗ, да бъде избран за чл. на надзорния съвет, не може да бъде осъществено.

Наличието на законен интерес, който е засегнат от оспорената заповед, прави интереса от нейното оспорване правен. За г-н Радев този интерес е и личен, защото засяга имено неговата, а не нечия друга правна възможност да бъде предложен за чл. на надзорния съвет, т. е. засяга негови блага и ценности. Засягането е и пряко, защото отмяната на оспорената заповед би могла да отстрани създадената от нея правна пречка за заемана на длъжността, тъй като ще създаде отново възможност да бъде предмет на преценка за одобрение от надзорния орган. И тук следва да се посочи, че при преценката на качеството пряк на интереса на г-н Радев следва да се отчитат правомощията на съда в хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК.

С оглед на изложеното за г-н Радев е налице правен интерес от оспорване на Заповед № БНБ-80731.

Що се отнася до довода на г-н Радев, че оспорената заповед съдържа множество отрицателни констатации за неговата надеждност, пригодност, квалификация, познания, умения и практически опит следва да се посочи, че това са мотивите на органа за постановения отказ и тяхната доказаност и съответност на изискването за законосъобразност на акта е въпрос на спора по същество. Неотносим към допустимостта на оспорването е и доводът за включването в т. 9 на приложението към чл. 6, ал. 1, т. 5 от Наредбата на информация за предишни откази за одобрение на лицето. Това е въпрос относим към правомощията на органа по смисъла на чл. 11, ал. 2 ЗКИ и с оглед на това към законосъобразността на акта.

Неотносим към допустимостта на оспорването е и доводът на ответника, че за г-н Радев е налице правна възможност да бъде предложен за одобрение от други лица по чл. 5, ал. 1 от Наредба № 20. Наличието на тази възможност би се реализирала по друго правоотношение - между друг правен субект по чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба № 20 и органа. Възможността за възникване на друго правоотношение не е преклудираща правото на оспорване досежно съществуващото, защото всяко от предложенията за предварително одобрение реализира отделно и самостоятелно право на лицата по чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба № 20 да предложи за одобрение г-н Радев.

1. За срока на жалбата:

Жалбата на "Индустриален холдинг - Доверие" АД и на г-н Радосвет Радев е подадена в срока по 149, ал. 1 АПК.

1. Допустимост на жалбата:

С оглед на горното жалбата на "Индустриален холдинг - Доверие" АД и на г-н Радосвет Радев е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на оспорване административен акт.

V. По съществото на спора:

Съдът, при така установената фактическа обстановка, като съобрази релевантната нормативна уредба и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства и извърши служебно проверка на оспорения акт на основание чл. 168, ал. 1 АПК, счита жалбата на "Индустриален холдинг - Доверие" АД и г-н Радосвет Радев за основателна.

1. По компетентността на органа:

Заповед № БНБ-80731 е издадена от компетентен орган. По аргумент от чл. 151, ал. 1 ЗКИ заповедите по чл. 11, ал. 3 ЗКИ се издават от подуправителя на Българска народна банка, ръководещ управление "Банков надзор". Видно от приложената по делото Заповед № БНБ-80731 тя безспорно е издадена от подуправителя на Българска народна банка, ръководещ управление "Банков надзор".

Жалбоподателите твърдят, че оспорената заповед е издадена от некомпетентен орган, защото е подписана от името на органа от лице, за което не са разполагали с доказателства за оправомощаване да изпълнява функциите на ръководещ управление "Банков надзор".

От представеното по делото Решение № 78 от 30.07.2015 г. на Управителния съвет на Българска народна банка е видно, че при отсъствие подуправителят на Българска народна банка, ръководещ управление "Банков надзор" - Димитър Костов, се замества от подуправителя, ръководещ управление "Емисионно" - Калин Христов. Заповед № БНБ-80731 е подписана от Калин Христов в качеството му на подуправител, ръководещ управление "Банков надзор". Заповед № БНБ-80731 е издадена на 2.09.2015 г., в период, в който подуправителят на Българска народна банка, ръководещ управление "Банков надзор" - Димитър Костов, е бил в надлежно разрешен законово установен отпуск.

С оглед на горното налице е надлежно осъществено заместване на компетентния орган, поради което доводът на жалбоподателите за липса на компетентност на издалия заповедта орган е неоснователен.

1. По формата на акта:

Обжалваната заповед е издадена в исканата от закона писмена форма и при наличие, от формална страна, на изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити. Заповедта съдържа фактически и правни основания.

1. По спазването на административнопроизводствените правила:

Оспорената заповед е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Безспорно е, че органът е длъжен да се произнесе по съществото на всяка искане, с което е сезиран. Но това негово задължение е налице само тогава, когато искането е редовно и допустимо. Редовно е това искане, което отговаря на изискванията на чл. 29, ал. 1 и 2 АПК и в случая на тези, визирани в чл. 6 от Наредба № 20. Искането е допустимо, когато не са налице предвидените в чл. 27, ал. 2 АПК пречки за допустимост на производството. Съгласно чл. 27, ал. 2, т. 6 АПК, за да прецени допустимостта на искането органът трябва да провери наличието на други, специални изисквания в закон. В случая чл. 11, ал. 3 ЗКИ във вр. с чл. 5, ал. 1 от Наредба № 20 определя правните субекти, които могат да направят искане за одобрение на лицата по чл. 11, ал. 1 и 2 ЗКИ. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредбата предложение за предварително одобрение на чл. на надзорния съвет на банката могат да направят акционерите, по чието предложение в дневния ред на общото събрание е включен избор на членовете на надзорния съвет.

Но "Индустриален холдинг - Доверие" АД няма качеството на акционер по смисъла на чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба № 20. Към датата на подаване на заявлението за предварително одобрение на кандидата за чл. на надзорния съвет дружеството не е придобило каквато и да било част от акциите на "Токуда банк" АД още по-малко тази, по смисъла на чл. 28, ал. 1 ЗКИ. Към този момент то само е заявило пред надлежния орган желанието си да придобие акции в размера по чл. 28, ал. 1 ЗКИ. Към датата на постановяване на оспорената Заповед № БНБ-80731 компетентният орган не се е произнесъл по исканото предварително одобрение за придобиване и това прави "Индустриален холдинг - Доверие" АД единствено кандидат за закупуване на акции по смисъла на чл. 28, ал. 1 ЗКИ от "Токуда банк" АД. Тъй като сезиралото с искане по чл. 11, ал. 3 ЗКИ лице нито към датата на подаване на искането за одобрение, нито към датата на издаване на оспорената заповед е имало качеството на лице по чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба № 20 органът фактически се произнесъл по едно недопустимо искане.

Произнасянето на един орган по едно недопустимо искане е такова съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което прави акта незаконосъобразен.

Постановяването един ден след издаване на оспорената заповед на Заповед № БНБ-81049, с която е отказано одобрение за придобиване на акции по смисъла на чл. 28, ал. 1 ЗКИ на "Индустриален холдинг - доверие" АД и влизането в сила на тази заповед към датата на сезирането на съда безспорно затвърждава правния статус на дружеството на лице, което няма качествата на акционер по смисъла на чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба № 20.

Органът не упражнил правомощията си съобразно закона и не прекратил административното производство по искането за предварително одобрение на кандидата за чл. на надзорния съвет или дори по-правилното, с оглед на постъпилото при него заявление за одобрение по чл. 28, ал. 1 ЗКИ, не спрял производството по искането за предварително одобрение по чл. 11, ал. 3 ЗКИ на основание чл. 54, ал. 1, т. 5 АПК до произнасянето по искането за одобрение по чл. 28, ал 1 ЗКИ. Това би дало възможност на органа да установи правния статус на заявителя с оглед на заявеното искане по преюдициалния въпрос за предварително одобрение на придобиването на акции по смисъла на чл. 28, ал. 1 ЗКИ и едва след това да се произнесе по искането за предварително одобрение по чл. 11, ал. 3 ЗКИ с оглед на произнасянето му по искането по чл. 28, ал. 1 ЗКИ.

Тъй като нарушението е съществено съдът следва само на това основание да отмени оспорената заповед. Това прави ненужно обсъждането на доводите на жалбоподателите за незаконосъобразност на оспорената заповед поради нарушение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Характера на допуснатото от органа съществено нарушение на административнопроизводствените правила - произнасянето по недопустимо искане, правят ненужно връщането на преписката на органа за ново произнасяне.

С оглед на изхода от спора, направено от жалбоподателите искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Българска народна банка, юридическото лице, в чиято структура се намира органът - ответник, да заплати на жалбоподателите направените по делото разноски. Същите, видно от представените по делото доказателства са в размер на 50, 00 лв. и 10, 00 лв. държавни такси. Жалбоподателите са били надлежно представлявани от адвокат, но по делото не са представени доказателства за платено адвокатско възнаграждение, поради което съдът не следва да присъжда разноски за такова.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд