Решение № 13012 от 2.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7705/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Якоруда, чрез адв. Конедарев като процесуален представител, против решение 1614 от 21.05.2024 г., постановено по адм. дело 254/2023 г. по описа на Административен съд Благоевград. Излагат се доводи за неговата неправилност поради неспазване на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касационният жалбоподател прави искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което да се потвърди законосъобразността на оспорената заповед. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът А. И. А. не изразява становище. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество, е основателна. С обжалваното решение по жалба на А. И. А. е отменена заповед 20/07.02.2023 г. на кмета на Община Якоруда, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 148 и чл. 225, ал. 2 ЗУТ му е наредено в качеството на извършител да премахне изпълнен без строителни книжа незаконен строеж: Двуетажна постройка, находящ се в поземлен имот с идентификатор 38220.16.109 по КККР на землище на [населено място]. За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е постановена от компетентен орган по отношение на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, пета категория, но в нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и неговата цел. Обосновава извод за констатирано несъответствие в описанието и правната характеристика на нарушението в издадената заповед и един от съставените констативни актове, в която връзка сочи и непосочване в административния акт на конкретната хипотеза на чл. 225, ал. 2 ЗУТ, по която се разпорежда премахването. Излага съображения, че не е спазена регламентираната в чл. 225а ЗУТ процедура с оглед допуснати в съставените констативни актове неточности, липса на доказателства за връчването им на оспорващия, липса на представена заповед за определяне на работната група от служители на общината и конкретното възлагане да се извърши процесната проверка. Формира извод за провеждане на административното производство при съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като от административния орган не са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая. Излага съображения, че от кмета на общината не е установено качеството на жалбоподателя на извършител, като посочването му като такъв не е подкрепено от доказателства. Според съда приложеният по делото нотариален акт 62, том V, рег. 4347, дело 862/2004 г., който не съдържа дата на съставяне, има за предмет два имота, индивидуализирани с 015054 и 01610 по картата на землището на [населено място], без да се ангажират доказателства по преписката, установяващи идентичност на някой от тях с процесния поземлен имот с идентификатор 38220.16.109 по КККР на землище на [населено място], поради което обосновава извод за неговата неотносимост към настоящото производство. Приема за извършено от органа съществено нарушение и поради непосочването на времето на изграждане на двуетажната постройка в съставените констативни актове и издадената заповед, съответно и необсъждането в административното производство на приложението на разпоредбите за търпимост по § 16 ПР ЗУТ и § 127 ПЗР ЗИДЗУТ. По тези съображения формира крайния си извод за основателност на подадената срещу заповедта жалба. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, довели и до неправилно приложение на материалния закон. Законосъобразен е изводът на съда за издаването на заповедта от компетентен орган, но не на посочената от него правна норма по чл. 178, ал. 6 ЗУТ, относима към друго производство, касаеща забрана ползването на строежите и разпореждане на тяхното освобождаване при нарушения по ал. 1 и ал. 4 поради ползването им преди да са въведени в експлоатация, съответно не по предназначение или в нарушение на условията за въвеждане в експлоатация. Определяща за материалната компетентност на органа е разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, съгласно която кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. В случая направеното в оспорената заповед описание на двуетажната постройка сочи на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ от пета категория, поради което оспорената заповед е валиден акт. Настоящият състав счита за неправилни изводите в обжалваното решение относно нейната процесуална незаконосъобразност. Оспореният административен акт съдържа всички реквизити по чл. 59, ал. 2 АПК. Волята на административния орган е конкретизирана в достатъчна степен за определяне на обхвата на задължението за премахване. Видно от съдържанието на заповедта в нея се съдържат фактическите основания, съответстващи на тези, описани в съставените по реда на чл. 225а, ал. 2 ЗУТ констативни актове 1 и 2 от 28.11.2022 г., въз основа на които е издадена. Строежът е определен като незаконен поради изграждането му в нарушение на нормата на чл. 148 ЗУТ и при липса на строителни книжа, поради което посоченото от административния орган за премахването му правно основание на чл. 225, ал. 2 ЗУТ, без посочване на конкретната хипотеза, не внася неяснота по отношение на правната квалификация. Разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ определя като незаконни именно строежите, осъществени без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение. Не съставлява противоречие в съдържанието на констативните актове и издадената заповед отбелязването на едно място за изграждане на сградата без строителни книжа, а на друго - осъществяването й без одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж. Понятията са с идентично значение за целите на премахването на незаконно строителство в тази хипотеза. Описаните в констативните актове и заповедта, издадена въз основа на тях, фактически обстоятелства сочат на правната квалификация за незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Отразяването в заповедта, че проверката е извършена на 04.08.2022 г., при действително състоялата се такава на 28.11.2022 г., доколкото в административния акт изрично се препраща към установяванията по съставените констативни актове, не съставлява съществено противоречие, годно да предизвика неяснота относно момента, в който започва административното производство. Съгласно чл. 225а, ал. 2 ЗУТ заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2 ЗУТ. Следователно, началото на административното производство по установяване на незаконно строителство е поставено със съставянето на констативните актове 1 и 2 от 28.11.2022 г. В случая проверката е реално извършена и констативните актове са изготвени от работна група в състав: О. Х. М. на длъжност юрисконсулт незаконно строителство, А. М. Б. на длъжност началник отдел Териториално селищно устройство и И. Ю. В. на длъжност специалист Териториално селищно устройство. Противно на приетото от решаващата инстанция, представянето на нарочен акт за назначаването на комисия с определен персонален състав за констатиране и установяване на незаконно строителство или конкретното нареждане от административния орган за проверка на процесния имот не представлява задължителен елемент от административното производство по чл. 225а, а. 2 ЗУТ. Нормата изисква заповедта по ал. 1 да се издаде въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. В тази връзка по делото са приети представените от административния орган длъжностни характеристики на служителите, съставили двата констативни протокола. От тях се установява, че съгласно т. 1 от преките задължения на началника на отдел ТСУ е осъществяването на административно ръководство, контрол и управление на дейността в състава на отдела, а според т. 8 той осъществява контрол на дейностите на общината по незаконно строителство. Според длъжностната характеристика на специалист в отдел ТСУ в преките му задължения по т. 1 е да изпълнява функциите и задачите по устройство на територията, регламентирани в ЗУТ и други нормативни актове, свързани с земята. Според т. 1 от длъжностната характеристика на юрисконсулт в отдел ТСУ незаконно строителство на този служител е възложено да извършва контрол за недопускане на незаконно строителство на територията на общината, а според т. 3 осъществява контрол по извършваното строителство и констатира незаконното строителство, като съставя и връчва актове на нарушителите, както и осъществява контрол на строителните обекти на територията на общината и установява нарушенията за констатирано незаконно строителство (т. 12). Изложеното обосновава извод за притежаване от подписалите констативните актове длъжностни лица на компетенциите по чл. 223, ал. 2 ЗУТ за контрол по строителството в администрацията на община Якоруда. Проверката от тях е извършена при отсъствие на оспорващия, удостоверено с подпис на свидетел. Възражението за заемана от това лице длъжност в общината не е пречка за осъществяването от него на функцията свидетел за съставянето на констативния акт. Протичането на проверката в имота в отсъствието на оспорващия не представлява съществено нарушение на административнопроизводствени правила, тъй като липсва законово задължение за неговото участие. Противно на формирания от съда правен извод за липса на редовно връчване на констативните актове, към преписката е представено известие за доставяне на 12.12.2022 г., получено лично от жалбоподателя, в което известие е посочено писмо изх. 08-00-852/05.12.2022 г. с приложени към него заверени копия от констативните актове. Освен това, дори и да се приеме, че е допуснато нарушение при връчване на констативните актове, каквото в случая не се констатира, то не е от категорията на съществените, тъй като оспорващият чрез подаването на жалба до съда реализира правото си на защита пред първата инстанция и за него е била налице възможността да наведе всички свои възражения и доводи, включително и срещу констативните актове, което е и сторено в настоящия случай. В нарушение на принципа на служебното начало в съдебноадминистративния процес и на чл. 171, ал. 5 АПК съдът не установява релевантните за спора факти. Неправилен и необоснован е изводът за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила от страна на издателя на оспорената заповед поради неизясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая. Липсата на съпровождащи административната преписка доказателства, определящи адресата на заповедта като извършител на незаконното строителство не може да обуслови извод за неспазване на правилото по чл. 35 АПК. В тежест на жалбоподателя пред първата инстанция и настоящ ответник е да установи твърдените от него факти и обстоятелства, вкл. и когато оспорва възлагането на задължението за премахване. Освен това в жалбата си до съда А. И. А. не оспорва, че е собственик на имота (възложител по смисъла на чл. 225а, ал. 5, т. 5 във връзка с чл. 161, ал. 1 ЗУТ) и на констатирания незаконен строеж, като защитната му теза е в насока, че сградата е съществувала от преди 1998 г., по която е извършен от него текущ ремонт. По отношение развитите от административния съд съображения относно валидността и съдържанието на представения нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот 62, том V, рег. 4347, дело 862/2004 г., който според него е без дата и не е доказано да се отнася за процесния имот, е следвало да се съобрази, че същият е вписан в Службата по вписванията, като при необходимост и в изпълнение на принципа за служебното начало е следвало да се изиска четлив заверен препис или оригинал, а по отношение на доводите за недоказаност на идентичност на някой от обективираните в него имоти с 015054 и 01610 по картата на землището на [населено място] с процесния поземлен имот с идентификатор 38220.16.109 по КККР на землище на [населено място], в който е извършено незаконното строителство, е следвало да се съберат допълнителни доказателства за изясняване на фактическата обстановка, включително и с назначаване на съдебно-техническа експертиза по този въпрос. Предмет на съдебната проверка е законността, респективно търпимостта на строежа с параметрите, описани в констативните актове и в оспорената заповед. Фактите, чието неизясняване съдът приема за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, подлежат на установяване в съдебната фаза на производството. В нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК в обжалваното решение не са изложени мотиви относно законността на строежа и неговата допустимост в зависимост от времето на изграждането му. В съдебното производство е необходимо да се съберат доказателства в тази насока с оглед извършване на проверката за законосъобразност на заповедта, тъй като макар и незаконен, строежът не подлежи на премахване, ако е търпим. В случая съдът само констатира, че от административния орган не е установено времето на изграждане на постройката и не е изследван въпроса относно търпимостта й, но неправилно приема, че след като тези обстоятелства са останали неизяснени, то е допуснато съществено нарушение на правилото по чл. 35 АПК. Съдът е длъжен да извърши преценката си, като обсъди всички доказателства по делото и укаже на страните да представят такива, ако приеме, че събраните не могат да установят релевантните за изхода на делото факти. В тази връзка неправилно е заличена допуснатата съдебно-техническа експертиза, като в обжалваното решение изцяло липсват фактически установявания за годината на извършване на строителството и правни изводи относно приложимата разпоредба за търпимост съгласно §16, ал. 1 ал. 3 ПР ЗУТ или § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, дали строежът е бил допустим по действалия към момента на изпълнението му подробен устройствен план, както и по правилата и нормативите към времето на изграждането му или съгласно ЗУТ. Липсата на мотиви по въпроса относно търпимостта на процесната сграда, касаещи законосъобразността на оспорената заповед, съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Като отменя оспорения административен акт на процесуално основание и поради противоречие с материалния закон, съдът постановява неправилно решение. На основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК същото следва да се отмени, а делото - да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Спорът следва да бъде изяснен от фактическа страна, включително чрез използване на специални знания, доказателствата по делото да се обсъдят в цялост и в зависимост от приетото време на извършване на строежа съдът следва да изложи съображения относно приложението на разпоредбите за търпимост по § 16, ал. 1-3 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, като въз основа на направените изводи да прецени законосъобразността на оспорената заповед. По искането за присъждане на разноски за тази инстанция дължи произнасяне първоинстанционният съд съгласно чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение