Решение № 9191 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10051/2018 г.

Решение № 9191 от 17.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10051/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 1213 от 20.06.2018 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 543/2018 г.

С обжалваното решение съдът отменя Решение № РД-02-36-89 от 30.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." с което на Община Елхово е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор с изпълнител "Солид груп" ЕООД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. ", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон.

Съдът неправилно е приел, че изискването на възложителя още на етап подаване на документи участниците да представят копия на документите не влияе на участниците и не е нарушение на чл. 67, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Не е отчел, че това представлява прекалена ангажираност и административни усилия, които имат отражение на конкуренцията.

Неправилно съдът е приел, че исканите от възложителя характеристики и професионална компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на извършваните дейности, е съответно на поръчката и не ограничава без основание конкуренцията. Сочи релевантната нормативна уредба, която предпоставя изпълнението на дейността и от лица с друга професионална квалификация.

Неправилен счита и извода на съда досежно непосочването от възложителя на еквивалент при изискването за застраховка за професионална отговорност по смисъла на чл. 171, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт К. Цветкова.

1. Ответникът по касационната жалба – Община Елхово, счита същата за неоснователна. Излага подробно съдържанието на оспорения административен акт и сочи, че органът не е оспорил в жалбата липсата на "съставомерност на понятието "нередност" по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Излага съдържанието на дефинициите за "нередност" в правото на Съюза и в националното право и сочи, че органът е бил длъжен да докаже нанасянето на реална вреда на бюджета на Съюза, а не абстрактна такава.

Счита за правилни мотивите на съда, че едно формално несъответствие, каквото е изискването на документи към момента на подаване на офертите, може да бъде основание за финансова корекция.

По отношение на изискванията за застраховка за професионална отговорност счита, че за участниците е налице възможност да представят и друг еквивалентен документ с оглед на предвидената в документацията обща възможност за доказване на икономическото и финансово състояние с всеки документ, който сметне за подходящ.

По отношение на доводите за изискванията за специалиста "контрол по качеството" сочи, че в съществуващата нормативна уредба няма обстоятелство, което дори и в малка степен да сочи на това нарушение.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, постановено е при спазване на процесуалните и материалноправни разпоредби.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

1. На 05.10.2016 г. Община Елхово и Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. " сключват административен договор №РД-02-37-167 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Районно управление – Елхово" в размер на 288 980, 37 лв. и собствен принос в размер на 9 056, 59 лв.

1. На 17.11.2016 г., с Решение № 50, кметът на Община Елхово открива процедура за провеждане на процедура за открита обществена поръчка с предмет "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи във връзка с реализацията на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " по процедура "Енергийна ефективност в периферни райони" за "Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Районно управление – Елхово".

В обявлението за обществената поръчка е посочено:

Т. ІІІ. 1. 2.) Икономическо и финансово състояние:

Списък и кратко описание на критериите за подбор:

Участниците трябва да притежават валидна застраховка за "Професионална отговорност", съгласно чл. 171 от Закона за устройство на територията, с покритие съответстващо на обема и характера на поръчката – ІV категория.

За дейностите по изготвяне на инвестиционен проект застраховката "Професионална отговорност", съгласно чл. 171 ЗУТ следва да се притежава от проектанта – юридическо лице/проектантите – физически лица по отделните части на инвестиционния проект.

Изискано минимално ниво:

Когато по основателна причина участникът не е в състояние да представи поисканите от възложителя документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ.

т. ІІІ. 1. 3.) Технически и професионални възможности:

Списък и кратко описание на критериите за подбор:

1. 2. За изпълнение на строителството участникът следва да разполага със следните ръководни технически лица:

2.2.2. Специалист по контрол на качеството/отговорник по качеството с висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалент;

Изисквано минимално ниво:

По т. 1. 1 участникът попълва поле 1 б) от раздел В: Технически и професионални способности в част ІV: "Критерии за подбор" ЕЕДОП – списък на проектирането, идентично или сходно с предмета на настоящата поръчка с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършена услуга;

По т. 1. 2. участникът попълва поле 1 а) от раздел В: Технически и професионални способности в Част ІV: "Критерии за подбор" ЕЕДОП – списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали то е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.

При подаване на офертата участниците попълват само съответния раздел в ЕЕДОП.

1. На 12.05.2017 г. кметът на Община Елхово сключва със "Солид груп" ЕООД договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи във връзка с реализацията на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " по процедура "Енергийна ефективност в периферни райони" за "Повишаване на енергийната ефективност на сградата на Районно управление – Елхово".

1. На 01.11.2017 г. Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " получава сигнал за нередност при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор със "Солид груп" ЕООД.

1. На 23.11.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява кмета на Община Елхово за стартирането на процедура по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за допуснати нарушения на чл. 67, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП и определянето на финансови корекции за всяка от нередностите при налагане на една финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

1. На 07.12.2017 г. Община Елхово подава възражение.

1. На 30.01.2018 г., с Решение №РД-02-36-89, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." установява извършени от Община Елхово нередности и определя за тях финансови корекции, както следва:

1.) нередност за нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор;

2.) нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничително изискване относно специалист за контрол на качеството и на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор;

3.) чл. 2, ал. 2 ЗОП – неизискването на еквивалентен документ за застраховката за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ и на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор

като на основание чл. 7, ал. 1 от Наредбата определя една финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор със "Солид груп" ЕООД на стойност 212 928, 46 лв. без данък върху добавената стойност.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на нередността за нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП съдът приема, че дори формално общината да е допуснала нарушение на целта на закона – облекчаване на административната тежест на участниците в обществената поръчка, то това нарушение не влияе на желаещите да се включат в нея, тъй като са длъжни в един следващ момент да докажат декларираното. В този смисъл сочи разпоредбите на чл. 67, ал. 5 и чл. 64, ал. 1 ЗОП и на чл. 54, ал. 13 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). С оглед на това дали копията на документите ще бъдат изискани в началото на процедурата или в нейния ход не е налице ограничаване на конкуренцията. Въз основа на това съдът приема, че не е налице нарушение.

По отношение на нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничително изискване за специалист за контрол на качеството, съдът приема, че в рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да определи критерии за участие, които биха довели до най-качествен подбор на самите участници. С оглед на предмета на поръчката възложителят законосъобразно е преценил, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще осъществява контрола на качеството най-добре биха се осъществили от лице с исканите данни. Без практическо значение са условията за вписване на строителите в Централния професионален регистър на строителя с оглед на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на строителите (ЗКС). Поради това съдът приема, че не е налице нарушение.

По отношение на нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – липсата на изискване за еквивалентен документ на застраховката за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, съдът приема, че посочената от възложителя възможност за представяне на всеки друг документ, който той приеме за подходящ, замества липсата на еквивалент. Наред с това с оглед на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ такава застраховка не може да се изиска от лица от държава членка, поради което не е налице нарушение на конкуренцията. Формулировката "други подходящи документи" е достатъчно разбираема и не оставя съмнение за пренебрегване на императивното правило на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ.

Съдът приема, че целта на новия Закон за обществените поръчки – облекчаване на административната тежест на участниците, не може да бъде основание за санкциониране на възложителя.

Въз основа на това прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Доводи в подкрепа на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, поради което и с оглед на чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да се произнася по него.

Доводите на касатора за противоречие на решението с материалния закон ще бъдат разгледани по отношение на отделните нередности:

1. По нередността за нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП:

Касаторът счита извода на съда за липса на нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП за противоречащ на разпоредбата и на целта на закона. Този негов довод е основателен.

Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП изрично регламентира възможността участниците в обществена поръчка да декларират към датата на подаване на заявлението за участие липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Това, което участникът трябва да посочи допълнително са публичните източници, където декларираната информация може да бъде проверена – националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които са длъжни да я предоставят.

Така възприетото законодателно решение е в съответствие със съображение 84 и член 59, параграф 1 и 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). С оглед на посоченото в директивата чрез ЕЕДОП, който се състои от актуализирани лични декларации като предварително доказателство за съответствие с основанията за отстраняване и с критериите за подбор вместо представянето на множество удостоверения от съответни органи, които доказват съответствие на основанията и критериите, се облекчават значително участниците. Намалява се административната тежест върху тях и едновременно с това се осъществява в пълнота принципа на пропорционалността – чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП.

Изискването, заложено от бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) – възложител – доказателства за извършената сходна услуга (по т. 1. 1.) и удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания (по т. 1. 2.), не съответства нито на буквалното граматическо тълкуване на чл. 67, ал. 1 ЗОП, нито на логическото му тълкуване, нито на целта на законодателя – да облекчи участниците в обществените поръчки на етапа на подаване на документи от ненужна административна тежест.

Вярно е, че съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може по всяко време да изисква от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, но това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза на допущане и подбор. С оглед на това мотивът на съда, че поставеното условие "не влияе по какъвто и да било начин на проведената обществена поръчка и не ограничава конкуренцията" е неправилен, несъответен на характера на разпоредбата, която установява изключение от правило. Възложителят може да изиска документи, доказващи декларираната информация, но това може да стане само в хода на самата процедура. Наред с това правото на възложителя по чл. 67, ал. 5 ЗОП е ограничено от забраните на алинея 8.

Несъответен на характера на финансовата корекция – на административна мярка по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/1995 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), а не на административна санкция по смисъла на член 5 от същия, е и изводът на съда за липсата в действащото право на забрана, която да е нарушена, за да е налице нередност. Нередността се установява за нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право като нарушението не е необходимо да бъде на правна норма, която установява административно нарушение (забрана за извършване на нещо), а е достатъчно да не бъде в съответствие с изискване на правото.

Неоснователни поради горното са и доводите на ответника по касационната жалба, че не би следвало едно формално несъответствие да води до финансова корекция, тъй като участниците вече е трябвало да разполагат с декларираните доказателства.

Във възражението си по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът излага доводи, че в обявлението за обществената поръчка е посочил, че при подаване на оферта участниците попълват само съответния раздел в ЕЕДОП. Този довод е неоснователен, защото, първо, това е текст, който е поставен на всяка от частите по раздел ІІІ: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, второ, той не изключва посоченото изискване за представяне на документи, тъй като е неотносимо към него, и трето, видно от доказателствата по делото четирима от петте участника в обществената поръчка са подали офертите си заедно с доказателства за извършено проектиране и удостоверения за добро изпълнение, което ясно показва как са били разбрани условията.

Изложеното прави неправилен мотива на съда за липса на осъществено от бенефициера – възложител нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП.

По отношение на това нарушение е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – възможността то да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентичн с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия).

В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали.

С оглед на горното изводът на съда за липса на нередност поради нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

1. По нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП поради ограничително изискване по отношение на специалиста за контрол на качеството:

Касаторът счита извода на съда за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП поради ограничителен критерий за противоречащ на закона. Този негов довод е основателен.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност.

Следователно, преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Бенефициерът поставил като критерий за подбор участникът да притежава специалист за контрол по качеството с висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна.

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на чл. 15, ал. 1 ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал.

Вярно е, както приема съдът, че горната нормативна уредба няма пряко значение за преценката налице ли е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП от бенефициера - възложител, но тя показва ясно, че за да има качеството на строител участникът в обществената поръчка следва да разполага с нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството, който е с необходимата професионална квалификация за извършване на тези строителни дейности, за които е вписан в регистъра. Строителят може да е вписан за различни групи и категории строежи, както и за отделни строителни и монтажни работи, с оглед на чл. 14, ал. 1 ЗКС, което значи, че за всяка от тях той трябва да разполага с персонал, нает по трудов договор, чрез който да извършва конкретната дейност и този персонал трябва да има необходимата професионална квалификация за изпълнение на конкретните строителни дейности. Достъпът до регистъра е публичен, а без издадено удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя съответният изпълнител не би следвало да бъде допуснат до участие в обществената поръчка и не би следвало да изпълнява строителните дейности. Впрочем, изискването за удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя, е изрично посочено в изискванията по т. ІІІ. 1. 1.) "Годност за упражняване на професионална дейност" в процесната обществена поръчка. По делото е безспорно, че избраният изпълнител притежават изискуемото за съответната строителна дейност удостоверение, което значи, че е годен да я извършат.

Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за осъществяване на строителни дейности, гарантира, или поне би следвало да гарантира, наличието на персонал с необходимата професионална квалификация, в т. ч. и персонал, необходим за осъществяване на контрол върху качеството на изпълнение на строителството.

Наред с това, право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация.

Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност (по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС), не обвързва възможността за придобиване на тази професионална квалификация с определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация.

При така съществуващата нормативна уредба очевидно законодателят е предоставил на всеки строител да прецени кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, ще назначи и още повече ще използва при изпълнението на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни дейности.

Горното безспорно не ограничава възложителя да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява дейността по контрола на качеството. В случая, бенефициерът – възложител в процесната обществена поръчка е посочил, че изисква изпълнителят да разполага със специалист по контрол на качеството с висше образование и с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалент.

Исканата от бенефициера професионална квалификация "строителен инженер" сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по контрол на качеството, защото с код 2142 "Строителни инженери" в Националната класификация на професиите и длъжностите съществуват 24 професии между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Очевидно професионалната компетентност на всеки един от тези двадесет и четирите вида строителни инженери е в различна сфера и тя не е винаги обвързана с предмета на процесната обществена поръчка в исканата от възложителя степен, което значи, че не изпълнява неговата цел – лицето, което ще извършва контрола върху качеството да бъде възможно най-тясно обвързано с предмета на обществената поръчка. Поради това и поставеното от бенефициера условие за еквивалентна професионална квалификация на квалификацията "строителен инженер" сама по себе си влиза в противоречие с неговата заявена цел.

В същото време в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" от Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г., съществуват и специалности, които предоставят професионална квалификация за професиите "архитект" и "инженер". Това значи, че лица, с такива професионални квалификации биха могли, ако притежават професионална квалификация за контрол на строителството, да осъществяват дейността, при изпълнение на изискването на касатора за максимална близост на професионалната квалификация на тези лица – извън тази за контрол върху качеството, с предмета на поръчката.

Отделно от факта, че необходимата за целите на поръчката професионална квалификация в областта на качеството на строителството могат да имат и лица с професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", за придобиването на която не се изисква висше образоване, т. е. исканата от бенефициера образователно-квалификационна степен.

При преценка на ограничителния характер на изискването следва също така да се отчитат и видовете дейности, предмет на обществената поръчка. Видно от кодовете на номенклатурите от Общия терминологичен речник, приет с Регламент (ЕО) № 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 5 ноември 2002 година относно Общ терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV) става въпрос за топлоизолационни строителни работи, строителни и монтажни работи на електрически системи, монтажни работи на дограма, покривни работи, разбира се и за архитектурно проектиране и инженерни услуги по проектиране и конструкции.

Следователно, отчитайки предмета и сложността на обществената поръчка поставеното изискване необосновано ограничава достъпа като поставя условие, което обективно е в състояние да ограничи конкуренцията.

Поради изложеното мотивите на съда за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП са неправилни, постановени в нарушение на материалния закон.

По отношение на допуснатото от бенефициера нарушение не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза, тъй като не е ясно колко потенциални участници са се въздържали от участие поради изискването. Това прави по отношение на тази нередност доказан и третият елемент на фактическия състав – вредата.

1. По нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП поради непосочване на еквивалент на исканата застраховка по чл. 171, ал. 1 ЗУТ:

Касаторът счита мотивите на съда за липса на нарушение за противоречащи на материалния закон. Този довод на касатора е основателен.

Безспорно е, с оглед на изискването на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, че проектантът и строителят, които ще извършват дейността, предмет на процесната обществена поръчка, трябва да имат застраховка за професионална отговорност. Безспорно е също, че с оглед на изричната разпоредба на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ от тези лица, когато са лица на държава членка, не се изисква застраховка за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, ако са предоставили еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава членка.

С оглед на това самият закон изрично изисква при поставяне на изискване за застраховка за професионална отговорност задължително да се поставя и изискването еквивалент. В случая е безспорно, че това изискване не е спазено от бенефициера. Така, както е поставен критерият за подбор – с ограничаващото изискване на застраховка за професионална отговорност съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, изисква задължително представяне на застраховка за професионална отговорност именно по смисъла на чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Фактът, че в края на изискваното минимално ниво възложителят е възпроизвел съдържанието на чл. 62, ал. 2 ЗОП не води до извод за предоставена възможност да се представи еквивалент на застраховката по смисъла на чл. 171, ал. 1 ЗУТ. Разпоредбата на чл. 62, ал. 2 ЗОП е приложима при определени предпоставки – трябва да е налице основателна причина участникът да не може да представи поисканите от възложителя документи и възложителят трябва да ги приеме за подходящи. Това значи, че установеното в закона императивно изискване за допустимост на еквивалентна застраховка не е спазено.

Това прави поставеното изискване ограничително и обосноваващо нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като пряко ограничава конкуренцията.

По отношение и на това допуснато от бенефициера нарушение не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза, тъй като не е ясно колко потенциални участници са се въздържали от участие поради изискването. Това прави по отношение на тази нередност доказан и третият елемент на фактическия състав – вредата.

Видно от изложеното изводите на съда, че бенефициерът не е допуснал твърдяните от органа нередности – нарушения на Закона за обществените поръчки, за които не може да се изключи възможността да имат отражение върху бюджета на Съюза, са неправилни, постановени в нарушение на материалния закон.

1. По размера на определената финансова корекция:

За всяка от установените нередности органът е определил финансова корекция в размер на 5% като се е позовал на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Органът правилно е подвел установените нередности към точка 9 – неправомерни критерии за подбор. Вярно е, че в диспозитива на решението органът за третата нередност е посочил точка 13, но в мотивите на акта подробно е аргументирал и посочил именно точка 9. Видно, допусната е очевидна фактическа грешка, която обаче не се отразява на законосъобразността на акта.

Размерът на определените за трите нередности финансови корекции органът е определил по минимума – 5%, като е изложил мотиви за така определения размер. Съдът счита, че размерът на корекции е определен правилно. При спазване на изискванията на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът е определил една финансова корекция в размер на 5%. Основата на същата органът е определил като "стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор". Видно обаче от приложения по делото формуляр за изчисления на финансовата корекция окончателната стойност на договора със "Солид груп" ЕООД е 255 514, 15 лв. с данък добавена стойност, а финансовата корекция е изчислена върху сумата от 246 573, 57 лв., представляваща допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, т. е. от Европейския фонд за регионално развитие и националния бюджет с оглед на фикцията на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Поради това независимо от неточното посочване с думи на основата, върху която е определена финансовата корекция – "допустимите разходи по договора" вместо "допустимите разходи по договора, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове" финансовата корекция е определена на правилна основа като са изключени допустимите разходи от собствено финансиране, които макара и само 3, 04% от проектната стойност на финансирания проект не могат да бъдат основа за определяне на финансова корекция.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от правна страна – оспореното решение е законосъобразно, поради което съдът следва да отхвърли жалбата на Община Елхово.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Община Елхово да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатора, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателства по делото са за възнаграждение за представителство от юрисконсулт. Размерът на възнаграждението съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд