Решение № 2585 от 24.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 988/2014 г.

Решение № 2585 от 24.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 988/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две касационни жалби от "Имидж Адвъртайзинг" ЕООД със седалище в град София против решение № 1649 от 11.12.2013 г. по преписка № КЗК-1345/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против заповед № РД-09-09-84 от 17.10.2013 г. на главния архитект на Столична община за отстраняване и класиране на участници и определяне на изпълнител в проведена открита процедура за сключване на рамково споразумение, както и са му възложени разноските в полза на заинтересованата страна. Прави доводи за допуснати нарушения на материалния закон и процесуалните правила. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят - главен архитект на Столична община чрез процесуалния му представител изразява становище за неоснователност на жалбите. Заинтересованата страна "Техномашпрогрес" ООД счита жалбите за неоснователни. Заинтересованите страни "Столичен електротранспорт" ЕАД, поделение "Трансенерго и РП" и "Балканстрой" ООД не вземат отношение по тях. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на жалбите. Мотивира се, че КЗК не е изяснила спора, тъй като не е извършила експертиза за прозрачността на плик № 3. Смята, че не е извършена преценка за съответствие на крайния акт на възложителя с изискванията на чл. 93а, ал. 2 и чл. 1 от ЗОП. Счита за основателна и жалбата в частта, в която са възложени на жалбоподателя разноските, направени от заинтересованата страна в тяхната цялост. Касационните жалби са подадени от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, основателна е само жалбата срещу възлагането на разноските пред КЗК. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Имидж Адвъртайзинг" ЕООД против заповед № РД-09-09-84 от 17.10.2013 г. на главния архитект на Столична община. С него жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Обявено е класирането на останалите трима участника и те са определени за изпълнители по рамковото споразумение. Направил е три възражения: първото е за липса на компетентност на възложителя да проведе и приключи обществената поръчка; второто е за незаконосъобразност на отстраняването си, тъй като пликът е фабрично производство и е закупен от магазинната мрежа. Третото е за незаконосъобразно допускане до класиране и определяне за изпълнител на "Техномашпрогрес" ООД, чиято цена е 24 пъти по-висока от цената на класирания на първо място участник. От приложената възлагателна преписка, включваща и оригиналния плик № 3, съдържащ ценовото предложение на жалбоподателя, КЗК е установила фактите, относими към разрешаването на спора. Възложителят с решение № РА-07-00-93 от 24.06.2013 г. е открил открита по вид процедура за сключване на рамково споразумение с максимален брой от трима участника. Предметът му е принудително премахване на преместваеми обекти, елементи на градското обзавеждане, рекламно-информационни елементи и други рекламни елементи на територията на Столична община. С акта си по чл. 25, ал. 2 от ЗОП е одобрил обявлението и конкурсната документация. Критерият за оценка е най-ниска предложена цена. Специално е формулирано в т. 9.1. от конкурсната документация законовото изискване - ценовата оферта в плик № 3 да е поставена в запечатан непрозрачен плик. На проведеното първо заседание на конкурсната комисия, е констатирано, че плик № 3 с ценовото предложение на жалбоподателя прозира и дава възможност да се прочете страница от ценовото му предложение. Поради това той не е допуснат до разглеждане на ценовата оферта и е предложен за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП. На проведеното заседание по протокол № 2 на конкурсната комисия, са отворени ценовите предложения на останалите трима участника. Констатирано е, че първите двама оферента са предложили цени, които са много повече от 20 % по-ниски от цената, предложена от "Техномашпрогрес" ООД. Извършена е процедура по чл. 70, ал. 1 от ЗОП и представените от тях писмени обосновки са приети. Извършено е класиране на тримата участника, като всички са определени за изпълнители по сключване на рамковото споразумение. Цената на класирания на първо място участник е 922.56 лева; тази на класирания на второ място е 1964.43 лева и тази на класирания на трето място е 22548 лева с ДДС. Възложителят е възприел решенията на помощния орган и е издал акта си по чл. 93в във връзка с чл. 73 от ЗОП. При тези данни по преписката КЗК е приела за неоснователно възражението за липса на компетентност за възложителя, позовавайки се на издадена заповед за възлагане от кмета на Столична община. Обсъдила е прозрачността на плика, съдържащ ценовото предложение на жалбоподателя, и е приела и в тази насока решението на възложителя за отстраняване за законосъобразно. Счела е, че при откриване и провеждане на възлагателната процедура не са допуснати нарушения на законови норми или на утвърдената документация. Това е дало основание на комисията да счете за неправилен и последния довод за неспазване на целта на закона и да остави подадената жалба без уважение, като неоснователна. При направено искане от пълномощника на заинтересованата страна "Техномашпрогрес" ЕООД, е възложила в тежест на жалбоподателя заплащането на разноските за адвокатско възнаграждение в размер на 1680 лева. Така постановеното решение е неправилно в частта му, в която са възложени разноските. В касационната жалба не се правят никакви доводи относно отстраняването на жалбоподателя и в тази връзка за установяване прозрачността на плик № 3, съдържащ ценовото предложение. Поради това и правните изводи на КЗК в тази насока не подлежат на касационно обсъждане. Единственият касационен довод е за несъобразяване с целта на закона при класирането на трето място и определянето за потенциален изпълнител и на "Техномашпрогрес" ООД, предложил цена, многократно надхвърляща ценовите предложения на другите двама участника, класирани на първите две места. При обсъждане на това възражение, съдът взе предвид четири групи обстоятелства: При вземане на решение за откриване на процедурата за сключване на рамково споразумение, възложителят е приложил разпоредбата на чл. 93а, ал. 3 от закона, като е избрал провеждане на открита процедура. Разпоредбата на чл. 70 от закона задължава конкурсната комисия да проведе процедура по изясняване на предложения, в това число и ценови само в случаите, в които те са по-благоприятни. В обратния случай - наличие на значително по-висока предложена цена, подобна изяснителна процедура не е предвидена в закона. Не би могло изясняването на произхода на цената да стане и по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, тъй като ценовото предложение на този участник е изготвено съгласно изискванията в конкурсната документация и не е налице нито една от двете хипотези на цитираната разпоредба. Отделно от това, подобна процедура в конретния случай не би могла да се проведе, тъй като би се стигнало до нарушаване на забраната на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б", предложение последно. На второ място, съдът отчита обстоятелството, че никъде в решението за обявяване на процедурата, обявлението и конкурсната документация не е въведено ограничение на максималната обща цена, която може да се предложи от участник. Като самостоятелна величина, тя е различна от предвидената от възложителя прогнозна стойност за целия период на действие на рамковото споразумение в размер на 1200000 лева. Поради това и не би могло този участник да се отстрани от класиране на основание на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона при подадено ценово предложение, което значително надхвърля параметрите на предложенията на останалите участници. На трето място, съдът отчете обстоятелството, че са спазени особените изисквания на глава седма от ЗОП, регламентираща правилата за сключване на рамкови споразумения. Нормата на чл. 93а, ал. 2 въвежда задължение за възложителя при сключване на рамково споразумение с няколко лица, броят им де не е по-малко от трима. За целта е необходимо наличие на достатъчен брой потенциални изпълнители. Условието към тях е да отговарят на критериите за подбор - т. е. да бъдат допуснати до оценяване и класиране. Необходимо е наличие и на достатъчен брой оферти, които отговарят на предварително обявените условия. В конкретния случай е установено наличие на трима участника, които отговарят и на двете нормативни изисквания - изпълняват условията по предварителния подбор и офертите им съответстват на обявените от възложителя условия. Ето защо възложителят не е имал друга възможност, освен да ги класира и обяви и тримата за потенциални изпълнители по рамковото споразумение. Решението му е в съответствие и с условията по раздел 1.2 от конкурсната документация - Цел на откритата процедура. В нея е предвидено, че целта на процедурата е да се сключи рамково споразумение с трима потенциални изпълнители, които отговарят на предварително обявените условия. Във втория абзац на коментирания раздел 1.2. дори е предвидено, че при липса на достатъчен брой потенциални изпълнители, които да отговарят на критериите за подбор и на предварително обявените условия, възложителят ще сключи рамковото споразумение само с онези от тях, които съответстват на условията, независимо, че броят им ще бъде по-малък от трима. В случая и тримата участника са отговаряли, както на изискванията за подбора, така и на оповестените условия и възложителят не е имал правно основание, нито съгласно закона, нито съгласно предварително приетата и оповестена конкурсна документация да отстрани този от тях, който е предложил най-високата цена. Още повече, че в раздел VI от конкурсната документация - Критерий за оценка на офертата - е предвидено, че участникът, предложил най-ниска обща цена, се класира на първо място. Останалите се класират съобразно предложените от тях общи ценови оферти по всички показатели, по реда от най-ниските към най-високите ценови оферти. Възложителят ще сключи рамково споразумение с оферентите, класирани на първите три места. При постановяване на крайния акт, възложителят се е съобразил и с начина на класиране, регламентиран в конкурсната документация. Неоснователно е позоваването от представителя на Върховната административна прокуратура на решение № 5551/2009 г. на ВАС, четвърто отделение. Направените в него правни изводи дори опровергават тезата на прокурора относно тълкуването на разпоредбата на чл. 93а, ал. 2 от закона. Така съдът е приел, че в закона е предвидено сключване на рамково споразумение и само с едно лице. Необходимост за сключването на рамково споразумение с повече от три лица ще възникне само с хипотезата на чл. 93а, ал. 2 от ЗОП, когато в процедурата са участвали достатъчен брой потенциални изпълнители, които отговарят на критериите за подбор и/или е налице достатъчен брой оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия. Неоснователно е и позоваването на решение № 9295/2012 г. на ВАС, четвърто отделение. Това решение има за предмет прекратена процедура, поради допуснат до участие само един участник - хипотеза, която няма нищо общо с настоящия случай. На четвърто място, съдът намира за неоснователни доводите за противоречие на класирането с целта на закона, доколкото те са напълно изолирани, както от оповестените от възложителя условия за сключване на конкретните договори на базата на сключеното веднъж рамково споразумение, така и от съдържанието и клаузите на самото рамково споразумение - приложение образец № 16 от конкурсната документация. Начинът, по който ще се сключват договорите при рамковите споразумения, е виден от раздел VIII, б. "Б" от конкурсната документация и проекта на рамково споразумение. При възникване на необходимост от сключване на конкретен договор за изпълнение предмета на възлагателната процедура, възложителят ще кани тримата потенциални изпълнители да представят конкретни оферти за извършване на съответното СМР. Оценяването на офертите обаче ще бъде, не както при провеждане на процедурата за сключване на рамково споразумение - "най-ниска предложена цена", а по критерия "икономически най-изгодна оферта". За всеки отделен случай ще се преценява процентното съотношение между показателите за оценка на срока за изпълнение и предложената цена. Общото правило е, че цената е с тежест 60%, а срокът за изпълнение - 40%. Съществено в случая е и предвиждането в т. 2.2 от раздела по буква "Б", че цената на услугата по всеки отделен договор, сключен въз основата на рамковото споразумение, ще се оферира, като обща цена, формирана на база единичните цени, които не могат да надвишават предложените единични цени към предложението, неразделна част от рамковото споразумение. Преценено съобразно тези предвиждания на конкурсната документация, ценовото предложение на всеки един от потенциалните изпълнители по рамковото споразумение съставлява само максимална граница, над която не може да се преминава при оферирането на цена по конкретен договор. Няма никаква пречка обаче офертата да бъде под тази цена. Така извършеният анализ на предвижданията по конкурсната документация и договора за рамково споразумение показват несъстоятелност и на доводите за несъобразяване на възложителя с целта на закона, формулирана в чл. 1 от него. Решението на КЗК, с което жалбата срещу крайния акт на възложителя е оставена без уважение е правилно и следва да се остави в сила в тази му част. В частта, в която са възложени в тежест на жалбоподателя пред КЗК разноските за адвокатско възнаграждение, решението е неправилно. С оглед изхода на делото, принципно жалбоподателят дължи разноските в полза на останалите страни при наличието на три условия: да са направени, да са поискани и да са доказани. В случая заинтересованата страна "Техномашпрогрес" ООД е била представлявана в производството пред КЗК от адвокат, който е твърдял, че му е заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1680 лева и е поискал осъждането на жалбоподателя да ги заплати. Като доказателства за установяване размера на разноските и факта на заплащането на възнаграждението е представил: списък на разноските, договор за правни услуги от 28.11.2013 г. и документ за кредитен превод на "Първа инвестиционна банка" - Виртуален клон. В графите "Основание за превода" и "Още пояснения" липсва информация, че сумата 1680 лева е заплатена именно във връзка с процесуалното представителство по преписка № КЗК-1345/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Поради това съдът намира, че страната не е доказала извършването на разхода именно във връзка с производството пред КЗК. Претенцията й за заплащане на разноските е недоказана и е следвало да се отхвърли. Като е възложила заплащането на сумата в полза на заинтересованото дружество, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени в тази му част и претенцията за заплащане на разноските пред КЗК се остави без уважение. С оглед изхода на настоящото касационно производство, заинтересованата страна по него - "Техномашпрогрес" ООД няма право на разноските, направени пред съда. Искането в тази връзка е неоснователно и следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение