Решение № 6563 от 4.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура (НКЖИ) срещу Решение 5750 от 13.10.2021 г. на Административен съд София-град по адм. д. 6193/2021 г., с която е отхвърлена жалбата на НКЖИ срещу Решение ФК-1/08.06.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 20142020 г. за определяне на финансова корекция. В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно, тъй като съдът не е извършил самостоятелна проверка на основанията за незаконосъобразност на административния акт, с което е нарушил чл. 168, ал. 1 АПК. По същество са изложени аргументи, че мотивите на съда са в противоречие с чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.), тъй като законодателят изисква възложителят да представи разяснения само в случаите, когато искането се отнася до условия в документацията за участие, а не когато става въпрос за тълкуване и прилагане на закона. Касаторът моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отмяна на административния акт, както и присъждане на разноски по делото. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 20142020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура срещу Решение ФК-1/08.06.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 20142020 г. за определяне на финансова корекция. Съдът е установил от фактическа страна, че Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура е бенефициер по проект Рехабилитация на железопътната линия Пловдив Бургас, Фаза 2 по Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 20142020 г. За разходване на средствата бенефициерът е провел процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Рехабилитация на железопътни участъци Скутаре-Оризово и Стралджа-Церковски, част от проект Рехабилитация на железопътната инфраструктура по жп линията Пловдив-Бургас Фаза 2 по обособени позиции. На 07.11.2016 г. между бенефициера и Обединение Европейски железници е сключен Договор 5545 по обособена позиция 1 Рехабилитация на железопътен участък Скутаре-Оризово с цена 63 498 462,42 лв. без данък върху добавената стойност. На 26.01.2017 г. между бенефициера и Консорциум СЕТ ДЗЗД е сключен Договор 5632 по обособена позиция 2 Рехабилитация на железопътен участък Стралджа-Церковски с цена 3 789 982,49 лв. без данък върху добавената стойност. При извършен последващ контрол административният орган е установил, че при възлагане на обществената поръчка бенефициерът е допуснал нарушения на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.) (Констатация 1) и на чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.) (Констатация 2). С Решение ФК-4/27.12.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 20142020 г. на НКЖИ е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи, финансирани от безвъзмездната финансова помощ по Договор 5545 от 07.11.2016 г. с Обединение Европейски железници и по Договор 5632 от 26.01.2017 г. с Консорциум СЕТ ДЗЗД само за нарушението на чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.) (Констатация 2), квалифицирано като нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За нарушението на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.) (Констатация 1) органът е отбелязал, че няма да определя финансова корекция с оглед принципа за некумулиране. Посоченото решение за определяне на финансова корекция е отменено с окончателно Решение 819 от 21.01.2021 г. по адм. дело 8419/2020 г. на ВАС поради противоречие с материалноправните разпоредби. Относно нарушението на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.) (Констатация 1) съдът е посочил, че органът не е определил финансова корекция, поради което същото не следва да се обсъжда. Относно нарушението на чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.) (Констатация 2) съдът е отбелязал, че разпоредбата на чл. 29, ал. 1 ЗОП (отм.) регламентира правото на лицата да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие, но не вменява конкретни задължения за възложителя. Описаното от органа деяние не съответства на посочената като нарушена правна норма. Без валидно правно основание съдът не може да извърши контрол за законосъобразност на акта, защото съдът не може вместо органа да определя целта, с която той упражнява властта си. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. В случая липсата на годно правно основание прави оспорения акт материално незаконосъобразен, тъй като не е налице пълна липса на правни основания, за да се приеме, че е нарушено изискването за форма на акта по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, а сочените за правни основания разпоредби не са годни да постигнат разпореденото. От друга страна, за да е налице нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), по отношение на което да се извърши проверка за наличие на останалите елементи на фактическия състав на нередността, необходимо е точно да бъде посочена нарушената разпоредба на правото на Съюза или на свързаното с него национално право. Процесният акт за определяне на финансова корекция е издаден след отмяната на посочения по-горе. В новия административен акт също има две констатации за нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.) (Констатация 1) и на чл. 29, ал. 2 ЗОП (отм.) (Констатация 2). За нарушението на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.) (Констатация 1) органът отново е отбелязал, че няма да определя финансова корекция с оглед принципа за некумулиране. Финансовата корекция е определена само за нарушението на чл. 29, ал. 2 ЗОП (отм.). Нередността е квалифицирана по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определен е процентен показател от 10 %. Като фактическо основание за издаване на акта е посочено, че възложителят не е предоставил разяснения по 13 бр. от поставените към него въпроси с мотив, че тези въпроси не представляват разяснение по документацията за участие в обществената поръчка по смисъла на чл. 29, ал. 1 от ЗОП. Посочените въпроси са както следва: въпроси 1 и 3 от разяснение 18 (изх. ЖИ-1527/14.01.2016 г.) - дали е допустимо превишаване на индикативната стойност в ценовата оферта и дали съответствието с минималните изисквания може да бъде доказано чрез подизпълнител; въпроси 1, 2, 3 и 4 от разяснение 21 (изх. ЖИ-1939/18.01.2016 г.) - дали участници обединения могат да ползват капацитета на трети лица и/или подизпълнители за доказване съответствието с изискванията за технически възможности и какви документа доказват, че при изпълнението на поръчката ще са налични ресурсите им; въпроси 1 и 2 от разяснение 30 (изх. ЖИ-ЗЗ42/26.01.2016 г.) - дали възложителят приема за еквивалентни образователните квалификации електроинженер със специалност радиотехника? и електроинженер със специалност далекосъобщителна техника? на условията в поръчката; въпрос 12 от разяснение ЗЗ (изх. ЖИ-3937/29.01.2016 г.) - касае съдържанието на чл. 2, ал. 5 от проекта на договор от документацията; въпрос 14 от разяснение 36 (изх. ЖИ-4285/01.02.2016 г.) - дали количествените сметки към техническия проект на възложителя имат обвързваща сила и какви ще са действията на възложителя при надвишаващи или по-малки количества; въпрос 6 от разяснение 38 (изх. ЖИ-4452/02.02.2016 г.) - дали се допуска при изготвянето на работния проект отстраняване на грешки в техническия проект на възложителя; въпрос 1 от разяснение 41 (изх. ЖИ-4922/04.02.2016 г.) - дали възложителят приема за еквивалентна образователната квалификация железопътно строителство и възстановяване на условията в поръчката); въпрос 2 (относно очакванията на възложителя за сключване на договора за обществена поръчка и приложимостта на чл. 3 от проекта на договор) въпроси 3.2., 3.3., 3.4., 3.5., 3.8. и 3.9. (относно технология за изпълнение без пълно прекъсване на влаковото движение) от разяснение 42 (изх. ЖИ-4925/04.02.2016 г.). В обжалваното решение съдът е приел, че органът не е определил финансова корекция за нарушението на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.) (Констатация 1), поради което не следва да го обсъжда. Относно нарушението на чл. 29, ал. 2 ЗОП (отм.) (Констатация 2) съдът е установил, че всички цитирани в констатацията въпроси са отправени писмено и се отнасят до условия и изисквания от документацията за участие. Следователно възложителят неправомерно не е предоставил разяснения на заинтересованите лица с мотив, че тези въпроси не представляват разяснение по документацията за участие в обществената поръчка по смисъла на чл. 29, ал. 1 от ЗОП, поради което е налице нарушение на чл. 29, ал. 2 от ЗОП (отм.). Според съда нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 9.3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател в размер на 10 %. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Доколкото с Констатация 1 не се определя финансова корекция, съдът правилно не e извършил проверка дали е осъществено констатираното от административния орган нарушение. Основателно е обаче оплакването на касационния жалбоподател относно Констатация 2, че нередността е квалифицирана неправилно по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По делото не се спори, че процесната обществена поръчка е открита на 12.11.2015 г. и за нея е бил приложим отмененият ЗОП. Към момента на издаване на административния акт е била в сила новата алинея 2 (ДВ, бр. 19 от 2020 г.) на чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която нередностите, съставляващи нарушения при възлагането на обществени поръчки до влизането в сила на новия ЗОП, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тези нередности са посочени в приложение 1а. Следователно преценката на органа относно наличието на нередност е следвало да бъде извършена съгласно предвидените видове нередности в Приложение 1а (Ново ДВ, бр. 19 от 2020 г.) към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, а не съгласно Приложение 1. Изложените съображения мотивират извод, че административният акт е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните разпоредби. Като е приел, че липсват нарушения при издаването на акта, съдът е постановил обжалваното решение в нарушение на материалния закон. Решението е неправилно и следва да бъде отменено, като вместо него касационната инстанция постанови друго за отмяна на административния акт. Съобразно изхода на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 3 800 лв., от които по 200 лв. юрисконсултско възнаграждение на инстанция и 3 400 лв. платени държавни такси. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, Върховният административен съд, седмо отделение