Решение № 11381 от 10.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7308/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Стара Загора, чрез процесуалния представител юрк. Желязкова, срещу Решение 205 от 26.05.2021 г., постановено по адм. дело 64/2021 г. по описа на Административен съд Стара Загора, с което е отменена заповед 10-00-61/12.01.2021 г. на кмета на Община Стара Загора и е осъдена Община Стара Загора да заплати разноски по делото. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК неправилност, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Излагат се доводи, че първоинстанционният съд е извършил неправилна преценка на фактите и неправилна квалификация като приема, че извършеното строителство попада под нормата на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, а не както е посочил в акта си административния орган. Твърди се още, че разширяването на процесната шайба е направено след въвеждане в експлоатация на цялата сграда, както и че приетата съдебно-техническа експертиза в по-голямата си част е описание на процедури, правен анализ, но не и отговори на въпроси. Според касатора налице е и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради липсата на мотиви по съществото на спора и необсъждане на събраните по делото доказателства. Претендира се отмяна на съдебното решение и потвърждаване на оспорената заповед, както и присъждане на съдебни разноски. Ответникът Табак груп ООД, гр. Стара Загора, редовно призован, чрез процесуалния си представител адв. Димитров, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор, както и претендира присъждане на разноски пред касационната инстанция, съгласно представен списък на разноските. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Табак груп ООД, срещу заповед 10-00-61/12.01.2021 г. на кмета на Община Стара Загора, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено да се премахне, като се укрепи и възстанови в първоначалното си състояние, незаконен строеж Разширение на отвора на противоземетръсна шайба Ш2 от 150см/210см на отвор 210см/230см в обект Магазин за хранителни стоки, с идентификатор 68850.514.54.4.18 по кадастралната карта, с административен адрес: ул. 12 пешеходен полк 5, извършен без разрешение за строеж. В мотивите на заповедта е посочено, че строежът е четвърта категория, представлява разширение на противоземетръсна шайба от 150см/210см на 210/230 см, находяща се в партера на сграда с идентификатор 68850.514.54.4.18, която шайба се явява основен конструктивен елемент в сградата, както и че за извършеното строителство няма необходимите строителни книжа статически изчисления и доказателства за стабилността на сградата, без издадено и влязло в сила разрешение за строеж. Заповедта е издадена въз основа на констативен акт 136/21.10.2021 г., съставен от служители на Община Стара Загора, в който се сочи, че след изграждането на строеж Магазин за хранителни стоки собственикът му разширява впоследствие отвора на шайба 2 от 150 см/210 см на 210 см/230 см, което влияе на въздействията върху сградата като цяло, тъй като магазина е разположен на ет. 0, кота 0.00 партерен етаж в сградата, както и че след направените промени собственик е внесъл проект Укрепване на Ш2, за което е издадено разрешение за строеж 19-535/16.10.2019 г., което не е влязло в сила. Установява се по делото също така, че за строеж Магазин за хранителни стоки преустройство на магазин 1 и магазин 2 в жилищна сграда с ОСД и гаражи със застроена площ 136.88 кв. м., разгъната застроена площ 217.58 кв. м., строеж четвърта категория е издадено от главния архитект на Община Стара Загора разрешение за строеж 19-282/11.06.2015 г., като в одобрената проектната документация е предвидено направата на отвор за врата в шайба 2 с размери 150см/210см. За строежа Магазин за хранителни стоки е издадено и удостоверение за въвеждане в експлоатация 19-16-157/24.08.2015 г., в което се сочи, че строежът е изпълнен в съответствие с одобрените проекти и разрешение за строеж, както и при спазване на изискванията по чл. 169, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ. В производството пред административния съд е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, съгласно която от издаденото удостоверение за въвеждане в експлоатация 19-16-157/24.08.2015 г. следва, че по документи няма отклонение от одобрения проект, направени в периода преди издаването на удостоверението, като при извършването на проверка от Община Стара Загора на 16.09.2019 г. се установява, че има отклонение в размера на направения отвор в Ш2 изпълнен е с размери 210 см/230 см, вместо предвидените по проект 150 см/210 см. Според вещото лице това отклонение е допустимо, като такова по чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ, но трябва за него да бъде представен проект или конструктивно становище. В заключението се сочи още, че от техническа гледна точка премахване на строежа не е възможно, но би следвало да се задължи инвеститора да представи проект за укрепване на отвора с новите размери, като се издаде разрешение за строеж, следи се за изпълнение на укрепването и след това се въведе в експлоатация. За да отмени оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че правното основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е неприложимо към настоящия фактически състав, при който се установява, че има одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж, въз основа на което е изпълнен отвора в елемент от носещата конструкция, при което строително-монтажните работи се състоят в преустройството на двата магазина в един. Според първоинстанционния съд процесният отвор в шайба - Ш2 е извършен въз основа на одобрен инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж, но в отклонение от предвиденото в инвестиционния проект, което е установено от одобреното конструктивно становище на 15.10.2019 г., въз основа на което е издадено разрешение за строеж 19-535/16.10.2019 г. Съдът приема, че отклонението се състои в изпълнение още през 2015г. на отвора с по-големи размери, което е наложило укрепването му, като според вещото лице това отклонение е съществено по чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ, поради и което то не попада в чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ. Прието е също така, че разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ не е приложена като правно основание за издаване на оспорената заповед, нито е изследван нейния фактически състав, тоест дали отклонението от одобрения проект при направата на отвора в носещ конструктивен елемент е съществено по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 1 т. 4 от ЗУТ и под коя хипотеза се подвежда, тъй като останалите съществени отклонения се преклудират с издаването на удостоверението за въвеждане в експлоатация. Административният съд приема също така, че е налице противоречие във фактическите твърдения на административния орган, въз основа на които е издадена оспорената заповед, тъй като след като строежът е изпълнен без строителни книжа, то същият не може да бъде привеждан в съответствие с одобрен инвестиционен проект през 2015г., както и дори при наличието на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ строежът подлежи на премахване, а не на привеждане. Прието е още, че разрешението за строеж от 16.10.2019 г. за укрепване на шайбата с отвори 210 см/230 см не е обжалвано и е влязъл в сила административен акт, както и че в случая е неприложим чл. 186 от ЗУТ, като същият е следвало да се преценява при издаване на разрешението за строеж от 2015 г., въз основа на което е извършен отвора в шайбата елемент от носеща конструкция на сградата. Според съда наред с несъответното правно основание е налице и противоречие между целта, която преследват нормите на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ и разпореденото на това основание привеждане в съответствие на преустройството с проекта и разрешението от 2015 г. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящият тричленен състав на ВАС, второ отделение, възприема и споделя изводите, направени в мотивите на решението. При напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка съдът е обсъдил всички доводи, които са били релевантни за постановяването на решение по подадената жалба, като правилно е приел, че са налице отменителни основания по чл. 146 от АПК, обосноваващи извод за незаконосъобразност на процесната заповед. Правилно съдът приема, че правно основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, на което е издадена оспорената заповед, е неприложимо към настоящия фактически състав. В конкретния случай административният орган е квалифицирал извършения строеж като незаконен поради липса на разрешение за строеж, но в случая е установено, че такова е налично. От приетите по делото писмени доказателства, включително и приетата и неоспорена от страните съдебно-техническа експертиза, се установява, че процесния отвор на шайба Ш2, е направен през 2015 г. при изграждането на строеж Магазин за хранителни стоки чрез преустройство на магазин 1 и магазин 2 в жилищна сграда, находяща се в УПИ IV 54, кв. 654, за който строеж е съгласуван и одобрен инвестиционен проект и е издадено разрешение за строеж 19-282/11.06.2015 г. от главния архитект на Община Стара Загора, а впоследствие и удостоверение за въвеждане в експлоатация 19-16-157/24.08.2015 г. Съгласно представената обяснителна записка към одобрения инвестиционен проект сливането на двата магазина 1 и 2 е изисквало да се направи отвор за врата в шайба 2 с размери, показани на приложения чертеж 150 см/210 см. Този отвор в шайбата се установява по делото, че на място е направен с отклонение от одобрената проектна документация, а именно с размери 210 см/230 см. С разрешение за строеж 19-535/16.10.2019 г. главният архитект на Община Стара Загора е разрешил на ответника Табак груп ООД да извърши Укрепване на шайба 2 в магазина за хранителни стоки в жилищна сграда с идентификатор 68850.514.54.4.18, като в съгласувано и одобрено конструктивно становище от 16.10.2019 г. е посочено, че през 2015 г. по време на изпълнението на преустройството относно функционално обединяване на двата магазина, е създаден отвор в шайба 2, който е изпълнен 210 см. При така установеното по делото правилно административният съд е приел, че процесният строеж е бил изпълнен въз основа на издадено разрешение за строеж през 2015 г., но същият е бил изграден при допуснато отклонение от одобрения инвестиционен проект по смисъла на чл. 154, ал. 2 от ЗУТ. Ако е налице отклонение от одобрените строителни книжа, в случая от одобрения инвестиционен проект за строежа Магазин за хранителни стоки, при който е направен и процесния отвор в шайба 2, за да е незаконен строежа, следва да са налице предпоставките по чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ - при съществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 ЗУТ. С оглед на това приемайки, че конкретния случай е налице хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и не изследвайки обстоятелствата дали е налице хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ чрез установяване вида на допуснатото отклонение, административният орган е нарушил закона. В тази хипотеза попадат строежите, извършени при съществено отклонение от одобрените проекти по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 ЗУТ. Преценка за наличие на някоя от тях не е извършена в оспорената заповед, като в правомощията на административния орган е било установяването в конкретния случай коя от хипотезите по чл. 154, ал. 2 е налице при съобразяване и на обстоятелството, че е било налице издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация 19-16-157/24.08.2015г. За пълното на изложеното следва да се има предвид, че макар и първоинстанционният съд да е изследвал приложимостта и на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, то доколкото в тази насока липсват както фактически, така и правни основания в оспорената заповед, то е недопустимо съдът да установява за първи път в съдебното производство наличието или липсата на това основание, както и доколко това отклонение не попада в хипотезата на чл. 154, ал. 2, т. 5 т. 8 от ЗУТ. В тази връзка следва да се има предвид също така, че ограничаването на хипотезите на незаконност на строеж при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект до тези по чл. 154, ал. 2, т. 1-4 ЗУТ чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ, не аргументира извода, че в случаите на отклонения по чл. 154, ал. 2, т. 5 т. 8 строежът не подлежи на премахване като незаконен. При тях също е необходим одобрен инвестиционен проект и отразяване на измененията със заповед за допълване на разрешението за строеж, чиято липса отново би породила основанието да се нареди премахването на строежа по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Тези установявания относно приложимата норма обаче следва да бъдат направени от самия административен орган в административното производство, като едва при констатирано от него несъответствие по чл. 154, ал. 2, т. 5- т. 8 от ЗУТ той да обоснове приложимост на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, нещо което в процесния случай не се установява по делото да е направено от административния орган. Ето защо, като е отменил процесната заповед съдът е приложил правилно материалния закон. Правилно съдът е приел също така, че е налице и противоречие между целта, която преследват нормите на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ и разпореденото на това основание с оспорената заповед привеждане в съответствие на преустройството с разрешението за строеж и удостоверението за въвеждане в експлоатация от 2015 г. Касационният довод за допуснати при постановяване на решението съществени нарушения на съдопроизводствените правила е неоснователен. Решението е постановено след изясняване на спора от фактическа страна и при цялостна преценка на събраните по делото доказателства. Доводите и възраженията на страните са разгледани от съда, а приетата и неоспорена от страните съдебно-техническа експертиза е обсъдена заедно с останалите доказателства. Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че решението на Административен съд Стара Загора е правилно и не са налице сочените от касатора основания за неговата отмяна, поради което ще следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от процесуалния представител на ответника Табак груп ООД за присъждане на разноски за тази инстанция, касаторът ще следва да бъде осъден да му заплати такива в размер на 1200 лева, представляващи реално изплатено адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, второ отделение,