Решение № 4571 от 16.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5606/2019 г.

Решение № 4571 от 16.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5606/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Поморие срещу решение № 291 от 20.02.2019 г. по адм. д. № 3449/2018 г. на Административен съд Бургас, с което е отхвърлено оспорването на решение № РД-02-36-1589/11.12.2018 г. на заместник- министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (УО на ОПРР) за приключване на сигнал за нередност с рег. № 666, с което на Община Поморие е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № Д-199 BG16 RFOP001 -2. 001 -0142-С01-U-03 от 5.04.2017 сключен между Община Поморие с изпълнител "Ем Консулт Финанс" ЕООД. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Евентуално счита, че решението на административиня орган следва да се отмени и преписката да се се върне с указание за прилагане на нулев процентен показател по чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности /отменена от 31.03.2017 г.) Съдът не обсъдил възраженията за нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като в административния акт са смесени две процедури. Ответната страна счита касационната жалба за неоснователна, представя писмен отговор, претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК на 14.03.2019 г., при връчено съобщение за решението на 6.03.2019 г. Разгледана по същество е неоснователна. С оспорения пред съда акт е установена нередност по т. 9 от Раздел 1 "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за нарушение по чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, като е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № Д-199 В016 КЮР001 -2. 001 -0142-С01-11-03 от 5.04.2017 - с изпълнител "Ем Консулт Финанс" ЕООД, ЕИК 201532976 на стойност 12 220 лв. без ДДС, с предмет на договора: "Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури (одит) по проект В016 КЮР001-2. 001-0142-С01 Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Поморие - 2". При анализ на утвърдената от възложителя методика по отношение на гореописания показател за оценка на предложението за изпълнение е установено, че в скалата за оценка е посочено, че 25 точки се присъждат на участник, чието предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице до две от обстоятелствата, изисквани за поставяне на максималната оценка и 10 точки се присъждат на участник, чието предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице три или повече от обстоятелствата, изисквани за поставяне на максималната оценка, поради което методиката за оценка на офертите допуска оценяване на предложения, които са непълни и не отговарят на изискванията на възложителя относно задължителното съдържание на техническото предложение. Офертите на участници, чиито предложения не отговарят на изискванията на възложителя, подлежат на отстраняване на основание чл. 107 ЗОП. На следващо място точки се присъждат за направен анализ на възможните рискове в процесите и дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента, като се дадат предложения за тяхното отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирани спрямо спецификата на съответната оперативна програма и дейностите разходите по проекта. При положение, че възложителят е взел решение да оценява анализа на възможните рискове направен от участниците, то е следвало предварително да е идентифицирал същите. В противен случай участниците ще дефинират свободно рисковете и ще формулират произволни отговори, като не е ясно как комисията ще сравни отделните предложения. Утвърдената методика за оценка на предложенията дава възможност предложенията да бъдат оценявани субективно. Включения в методиката анализ на възможните рискове в процесите и дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на офертите, а дава възможност за оценка на начина, по които е описано как участниците ще се справят с един хипотетичен проблем, който може да възникне. Така участникът, чието предложение съдържа подробно описание на справянето с възможните рискове, без съответно то да може да се провери (именно поради начина, по които е заложен критерия) и без наличието на гаранции, че ще възникне такъв риск, ще получи по - висока оценка, от офертата на участник, чието описание е с по-малко подробности. Преценката, дали предложеното разрешение за справяне с възможните рискове е адекватна и ефективна, ще е субективна, тъй като непочива на предварително определени обективни критерии. Утвърдената методика за оценка, с оглед критерия анализ на възможните рискове в процесите и дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение съобразно предмета на поръчката, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, още повече, че възложителят не е идентифицирал възможните рискове. Неясно остава, кои мерки за справяне с рисковете ще бъдат оценени най-високо и по-конкретно, по какъв обективен критерии е прието, че именно този предложен начин заслужава да се оцени с най- високия брой точки. Не са предвидени никакви гаранции, ако спечелилия участник не изпълни посочените от него мерки за справяне с възможните рискове, въпреки, че те са предвидени в критерия за оценка. Това от своя страна прави заложеният критерий за оценка противоречащ на изискванията на чл. 70 от ЗОП и чл. 33 от ППЗОП. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че с оценката на Техническото предложение не се оценяват конкретни показатели на изпълнение на проекта, а реакцията на изпълнителя в извънредни ситуации, които могат да повлияят на изпълнението, като на тези изключителни хипотези е придадена тежест равна на тази по показателя "предложена цена", без да придадена каквато и да е тежест на качеството на изпълнението. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Описаните оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят на критериите за ефективни, адекватни, конкретни, неформални и нежелателни мерки/действия, за да получат максимален брой точки по този показател. Този пропуск представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. От тази гледна точка, потенциалните участници освен, че не са достатъчно информирани за точния начин на оценка на предложенията им, но и не са равнопоставени един спрямо друг, тъй като нивото, което трябва да покрият за присъждането на максималния брой точки по спорния показател "Техническо предложение за изпълнение на поръчката", е различно за всеки от тях. Очакваните характеристики на техническото предложение следва да бъдат зададени от възложителя, тъй като той познава най-добре собствените си потребности, а не следва да се предлагат от участниците. В случая, обект на оценяване е не предварително известна характеристика на техническото предложение, а нещо, което е резултат от бъдещо сравнение и работа на комисията - комисията след извършване на сравнение на офертите, след извършване на оценяването на всички оферти, може да даде собствена и то субективна преценка, какво тя е счела например за реакцията на изпълнителя в извънредни ситуации, които могат да повлияят на изпълнението. Решението е правилно. Неоснователни са доводите, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е обсъдил възражението, че в обжалвания административен акт е допуснато смесване на две процедури: по администриране на нередност и по налагане на финансова корекция. В акта е записано, че е установено нарушение, установена е нередност и е определена финансова корекция, по който начин е приключен сигнала за нередност, като е проведено административно производство по извършване на финансова корекция. Неоснователно се твърди, че в решението за налагане на финансова корекция не следва да се съдържа извод за наличието на нередност, осъществяването на нарушение, представляващо нередност е предпоставка за налагането на финансова корекция. В представената по делото форма за изчисление на финансова корекция № 538/6.12.2018 г. е посочено, че корекцията е изчислена върху стойността на допустимите разходи по договор № Д-199/5.04.2017 г. с изпълнител "Ем Консулт Финанс" ЕООД. Не се твърди от касатора, че неправомерният разход следва да бъде преизчислен върху отчетените и допустими за верифициране разходи по договора. Неоснователно се твърди, че не е спазена формата на издадения административен акт и липсват мотиви. Касаторът прави общо твърдение, че не са обсъдени от административния орган възраженията му, но в административния акт на стр. 23 - 36 подробно са анализирани възраженията на общината. Неоснователно е възражението, че решението за налагане на финансова корекция не сочи правното основание за налагането й - дали констатираната нередност следва да бъде квалифицирана по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9, или чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ. В решение на УО на ОПРР изрично е посочено, че нарушението е по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (приета с Постановление № 57 на Министерския съвет от 28 март 2017 г.). Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. С наредбата Министерски съвет е определил основните категории нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Касаторът неправилно твърди, че в случая не е приложима Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.), която не е била действаща към момента на извършеното нарушение. Независимо от обстоятелството, че Наредбата за посочване на нередности е приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., след датата 18.01.2017 г., на която дата е публикувано обявлението и документацията, т. е. датата на извършване на нарушението, то неправилно е позоваването на касатора на чл. 14 ЗНА. Неправилен е доводът на касатора, че се придава обратно действие на Наредбата за посочване на нередности. В Наредбата за посочване на нередности, в § 3 е посочено, че тя влиза в сила от деня на обнародването й в Държавен вестник, т. е. от 31.03.2017 г. и действа за всички производства по нередности занапред, доколкото урежда процесуални въпроси. Към момента на изготвяне на сигнала действаща е била Наредбата за посочване на нередности, приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Неоснователно е възражението, че следва да се прилага редакцията на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди изменението й, обн. ДВ бр. 85 2017 г. Основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция, е определена правилно. Административния акт е издаден на 11.12.2018 г., т. е. след влизането в сила на изменението на ЗУСЕСИФ обн. в ДВ бр. 85 от 24.10.2017 г. Съдът подробно е обсъдил обстоятелството, че нередност съществува и тогава, когато и налице възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Неоснователни са доводите на касатора, че използваната от него методика е законосъобразна. Правилно е прието от съда, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Възложителят си е послужил с условия, които не са обективно измерими. За да се гарантира спазване на принципа за равно третиране при възлагането на поръчките, следва да се осигури необходимата прозрачност, при която всички потенциални кандидати разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната оферта. В случая присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Описаните оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят последните на критериите за ефективни, адекватни, конкретни, неформални и непожелателни мерки/действия, за да получат максимален брой точки по този показател. Този пропуск представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Потенциалните участници освен, че не са достатъчно информирани за точния начин на оценка на предложенията им, но и не са равнопоставени един спрямо друг, тъй като нивото, което трябва да покрият за присъждането на максималния брой точки по спорния показател "Техническо предложение за изпълнение на поръчката", е различно за всеки от тях. Правилен е изводът на съда за законосъобразност на определената финансова корекция за установената нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила и на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. Като има превид изложените мотиви, Върховният администативен съд, Седмо отделение