Решение № 4387 от 28.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 771/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), срещу Решение 16471 от 10.09.2024 г. на Административен съд София град по адм. дело 6788/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на АПИ срещу Решение 124 от 29.06.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. (ОПОС), с което на Агенция "Пътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор РД-36-18 от 19.11.2020 г. с изпълнител Сник ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 16, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател Агенция "Пътна инфраструктура", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че неправилно и необосновано първоинстанционният съд е кредитирал изцяло доводите на УО, че след като един експерт е участвал като технически правоспособно лице по част Пътни съоражения и координатор по ЗБУТ , то същото няма как да изпълнява функциите и на инженер по част конструктивна . Сочи, че от страна на съда и УО е направено стеснително тълкуване на поставените изисквания в документацията, доколкото текстът на същите е пределно ясен и съгласно него, възложителят не търси експертът да е бил инженер по част Конструктивна , а само да е изпълнявал подобни дейности. Излага подробни доводи и сочи, че противно на доводите на УО, декларираният от участника специфичен опит на предложеното лице инж. И. К., за позицията Инженер по част Конструктивна , отговаря напълно на критериите за подбор съгласно документацията на процесната обществена поръчка. Твърди, че за посоченото лице от страна на избрания за изпълнител участник, са представени доказателства, както за притежавано образование, така и за притежаван от лицето специфичен опит. Счита, че видно от представените доказателства, в това число Акт Образец 16 от 28.11.2023 г., се установява, че лицето инж. К., в качеството й на технически правоспособно лице по част Пътни съоръжения и координатор по ЗБУТ , е осъществила строителен надзор по отношение на ремонтните дейности на малките и големите съоръжения на обекта, включително и по отношение на тяхната конструктивна част и именно в това си качество е подписала Акт Образец 16. В допълнение излага, че посоченият експерт като част от екипа на строителния надзор по част Пътни съоръжения е осъществил строителен надзор по отношение на ремонтни дейности на големи съоръжения на обекта, включително и по отношение на тяхната конструктивна част и именно в това си качество е подписал Акт Образец 15. Обосновава изводи, че с представените доказателства по безспорен начин се установява, че декларираните като специфичен опит дейности за експерта инж. К., а именно участие в консултантски екипи по част Пътни съоръжения и координатор по ЗБУТ и Пътни съоражения на двата обекта по същността си представляват дейности по част конструктивна , с което е изпълнено изискването на възложителя по отношение на посочения експерт. Счита, че не е налице соченото от УО и първоинстанционния съд, нарушение, тъй като е сключен договор с участник, който преди сключването му е представил всички необходими документи за доказване на притежавания от предложеното лице специфичен опит за позицията. Не на последно място, касаторът счита за неправилно определен размера на финансовата корекция, тъй като до участие в процедурата са били допуснати девет оферти, с което е осигурено значително по-високо от минималното ниво на конкуренция, което не предполага финансовата корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна юрисконсултско възнаграждение, предвид фактическата и правна сложност на делото и извършените процесуални действия. Представлява се от юрисконсулт Б. Алексиев. Ответникът по касационната жалба ръководителят на УО на ОПОС, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски. Представлява се от служител с юридическо образование - Й. Тодоров. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови съдебния си акт съдът е приел за установена следната фактическа обстановка: На 13.07.2020 г. между УО на ОПОС и АПИ е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 17 815 006, 80 лева Д-34-66 по процедура BG16M1OP002 - 4. 003 Превенция и противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от тях (вкл. по републиканската пътна мрежа) , за изпълнение на проект BG16M1OP002-4. 003-0010 Превенция и противодействие на свлачищните процеси по републиканската пътна мрежа Фаза 2 . В изпълнение на сключения договор АПИ е открила и провела открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на 4 (четири) обекта , по следните обособени позиции: ОП 1 Укрепване на свлачище на път II-53 Елена Сливен Ямбол при км 107+200, област Сливен , ОП 2 Укрепване на свлачище на път I-8 Хасково Свиленград, от км 371+840 до км 372+200, област Хасково , ОП 3 Укрепване на свлачище на републикански път I-4 (Е-722) Коритна - Български извор Микре - о.п. Севлиево Велико Търново о.п. Омуртаг о.п. Търговище (о.п. Разград о.п. Шумен), от км 84+624 до км 84+905 и откоса от южната му страна, област Габрово и ОП 4 Укрепване на свлачище на път I-1 София Перник от км 281+150 до км 281+600 [населено място], област София . В Раздел II Условия за участие , т. 3 Критерии за подбор , под т. 3.3.4 от документацията възложителят е поставил следното условие: Изисква се участникът в процедурата, за всяка обособена позиция, да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващ най-малко: В) Инженер по част Конструктивна - 1 (един) брой: Професионална област (квалификация): да има висше образование по специалност Строителство на сгради и съоръжения или Промишлено и гражданско строителство , или Транспортно строителство , или Пътно строителство , или Строителство на транспортни съоръжения , или Железопътно строителство , или еквивалентна. Специфичен опит: участие в консултантски екип, свързано с извършване на дейности по част Конструктивна , при упражняване на строителен надзор, съгласно ЗУТ (или еквивалент за други държави) в минимум 1 (един) изпълнен обект за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на автомагистрали и/или на пътища от РПМ, и/или на улици, и/или на пътища от ОПМ, и/или на пътни съоръжения към тях в страната и/или на пътища, и/или на пътни съоръжения с еквивалентни характеристики извън страната. На 19.11.2020 г. между Агенция Пътна инфраструктура и Сник ЕООД е сключен Договор РД-36-18 с предмет Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на 4 (четири) обекта по обособена позиция 3 Укрепване на свлачище на републикански път I-4 (Е-722) Коритна - Български извор Микре - о.п. Севлиева Велико Търново о.п. Омуртаг о.п. Търговище (о.п. Разград о.п. Шумен), от км 84+624 до км 84+905 и откоса от южната му страна, област Габрово , на стойност 66 300, 00 лв. без ДДС, съответно 79 560, 00 лв. с ДДС. На 02.05.2023 г. Агенция Пътна инфраструктура е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 11.05.2023 г. АПИ е представила възражение. На 29.06.2023 г. с Решение 124, ръководителят на УО на ОПОС е определил на Агенция Пътна инфраструктура финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор РД-36-18 от 19.11.2020 г. с изпълнител Сник ЕООД, за нередност за нарушение чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 16, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство Заповед РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г.". Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Анализирайки фактите по делото и относимата нормативна регламентация първоинстанционният съд е приел, че от представените доказателства, действително лицето, предложено за Инженер по част Конструктивна от страна на избрания за изпълнител участник, притежава висше образование степен магистър по специалност Транспортно строителство и фигурира като правоспособно физическо лице по част Пътни съоражения и координатор по ЗБУТ и част Пътни съоражения . Приел е за правилни изводите на УО, че представените доказателства не потвърждават изискването на възложителя, предложеният експерт да притежава изискуемия специфичен опит, свързан с извършване на дейности по част Конструктивна , при упражняване на строителен надзор, съгласно ЗУТ, тъй като в осъществените проекти, лицето не фигурира като технически правоспособно лице по част Конструктивна . Счел е за правилни изводите на административния орган, за допуснато от страна на възложителя нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, доколкото последният е сключил договор с участник, който не е представил всички необходими документи преди сключване на договора, в частност, документи, които доказват наличието на изискуемия специфичен опит на лицето предложено за позицията Инженер по част Конструктивна . Обосновал е подробни изводи, че посоченото нарушение правилно е квалифицирано от УО като нередност по т. 16, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и противно на доводите на АПИ, намаляване на процентния показател не е възможно, тъй като процентния размер на корекцията е предварително нормативно определен на 25 %. С тези мотиви съдът е приел акта за законосъобразен и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост са свързани с преценката на съда относно установеното от административния орган нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. Първоинстанционният съд и органът са приели, че в нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, възложителят е избрал за изпълнител участник, който е подлежал на отстраняване, доколкото от последния е предложено лице за изпълнение функциите на инженер по част Конструктивна , което предвид представените доказателства, не притежава изискуемия съгласно документацията на процесната обществена поръчка, специфичен опит. Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора с определения изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. От друга страна в ал. 2, т. 2 от същата разпоредба, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1. Както правилно приема и първоинстанционният съд и УО лицето, предложено от избрания за изпълнител участник за изпълнение на функциите на инженер по част Конструктивна , отговаря на изискванията за образование, но не и на тези по отношение на изискването за наличие на специфичен опит. Правилни са изводите на УО, възприети и от съда, че от представените доказателства, а именно Акт Образец 16 от 28.11.2013 г. (изготвен в изпълнение дейностите по проект Определяне на изпълнител на консултантска услуга във връзка със строителството на обект BG161P0001/2.1-01/2007/001-021 Лот 18 Рехабилитация на път III-3505 Казачево - Стефаново Дебнево - Велчево от км 0+000 до км 20+ 381,10, с дължина 20, 381 км, Община Троян, Област Ловеч ) и Акт Образец 15 от 28.05.2018 г. (изготвен в изпълнение на дейностите по проект Осъществяване на консултантска услуга при строителството на 15 обекта етап I на ОП Региони в растеж 2014 2020 г., по ОП 10 Лот 9 Път III-904 Гроздьово Провадия от км 23+403 до км 29+928,99 и от към 36+205 до км 41+705,18, с обща дължина 12, 026 км, област Варна ) удостоверяващи притежавания от предложеното лице специфичен опит, същото е участвало в изпълнението на съответните дейности на два обекта, като в единия фигурира като технически правоспособно лице по част Пътни съоражения и координатор по ЗБУТ , а в другия като технически правоспособно лице по част Пътни съоражения , предвид което не се доказва изпълнение на изискванията на възложителя, лицето, определено за инженер по част Конструктивна , да притежава специфичен опит, изразяващ се в участие в консултантски екип, свързано с извършване на дейности по част Конструктивна , при упражняване на строителен надзор, съгласно ЗУТ в минимум един изпълнен обект за ново строителство и/или реконструкция, и/или рехабилитация, и/или основен ремонт на автомагистрали и/или на пътища от РПМ, и/или на улици, и/или на пътища от ОПМ, и/или на пътни съоръжения към тях в страната и/или на пътища, и/или на пътни съоръжения с еквивалентни характеристики извън страната. Предвид изложеното, правилни са изводите на органа и на първоинстанционния съд, че избраният за изпълнител участник към момента на сключване на договора, не е установил, че отговаря на поставения от възложителя критерий за допустимост, изразяващ се в притежаван от посочения експерт специфичен опит от една година, като инженер по част Конструктивна . Цитираното нарушение обаче неправилно е квалифицирано като нередност по т. 16, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно описанието на твърдяната нередност по т. 16, б. а) от Наредбата за посочване на нередности (в относимата към момента на постановяване на решението редакция), същата е налице при недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, като изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Видно от чл. 121, ал. 1 ЗОП възложителите поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Разпоредбата на чл. 121, ал. 2 ЗОП регламентира какво съдържа досието на обществената поръчка. В ППЗОП допълнително са изброени още документи, които представляват част от досието на обществената поръчка. Съгласно чл. 98, ал. 1, т. 7 ППЗОП досието за всяка обществена поръчка освен документите и информацията по чл. 121, ал. 2 ЗОП включва и документите, представени от определения за изпълнител участник преди сключването на договора. В случая ръководителят на УО не е обосновал в решението си нарушение на посочените разпоредби в резултат на нарушението по чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, а направените от него фактически установявания за незаконосъобразно избран изпълнител не могат, без посочване на съответните правни норми и фактически установявания да се квалифицират като нередност по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Изложеното прави изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорвания административен акт, неправилни. Предвид което като е отхвърлил жалбата на Агенция Пътна инфраструктура , първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, в нарушение на материалния закон, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отмени оспорваният административен акт. С оглед на изхода от спора, направено от касатора Агенция Пътна инфраструктура искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице в чиято структура е административния орган, да му заплати направените разноски за двете съдебни инстанции. Претендирани, доказани и дължими са направените разноски за двете съдебни инстанции в общ размер 889,52 лв., от които 689,52 лв. за държавна такса (530,40 лв. за първата инстанция и 159,12 лв. за касационната инстанция) и по 100 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, определено на основание чл. 24 от Наредбата за правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, Върховният административен съд,