Решение № 15392 от 20.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11969/2013 г.

Решение № 15392 от 20.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11969/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Содексо ПАСС България" ЕООД, гр. София, с управител Арно Мартена, подадена чрез упълномощен адв. Ахрянова, против решение № 1021 от 14.08.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-809/2013 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощенен адв. Ангелов и с писмени бележки се релевират отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател излага подробни аргументи срещу изводите на Комисията и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови решение, с което да уважи жалбата, като върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие или алтернативно - процедурата да бъде прекратена. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Хаджиева, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за отхвърлянето й, тъй като правилно е приложена нормата на чл. 70 от ЗОП. Ответникът - УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД - гр. Пловдив не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Томбоу - България" ЕООД, гр. София оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Стоилова, която в съдебно заседание и с писмена защита развива подробни доводи за оставяне в сила обжалваното решение и оспорения акт на възложителя, като правилни и законосъобразни. Претендира присъждане на разноските по делото с приложен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото в оспорената процедура са констатирани условията за приложимост на чл. 70 от ЗОП и мотивите на КЗК по отношение на тази разпоредба са принципно правилни. От КЗК е извършена преценка на петте алтернативни хипотези, посочени в чл. 70, ал. 2 ЗОП и е проверено изпълнението на задължението за изискване на обосновка /нормата на чл. 70, ал. 1 ЗОП е повелителна/ и спазването на реда за обсъждане и излагане на мотиви, вкл. съответствието на тези мотиви с обективните данни. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба на "Содексо ПАСС България" ЕООД е НЕОСНОВАТЕЛНА последните съображения: С обжалваното решение № 1021 от 14.08.2013 г. е оставена без уважение жалбата на "Содексо ПАСС България" ЕООД срещу решение № 397 от 10.06.2013 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Периодична доставка на ваучери за храна от оператор, съгласно Наредба № 7/9.07.2003, за нуждите на Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Свети Георги" ЕАД гр. Пловдив", открита с решение № 48/25.01.2013 г. на възложителя. Със същото решение е оставено без уважение искането на "Содексо ПАСС България" ЕООД за присъждане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесния акт от възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на приложимия закон - ЗОП и отклонения от обявената документация за участие. КЗК е анализирала всички инвокирани пред нея възражения във връзка с отстраняването на жалбоподателя от възлагателната процедура и допускането на "Томбоу - България" ЕООД до оценяване и класиране и ги е преценила като неоснователни. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните разпоредби. Актът на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение № 48/25.01.2013 г. е открита по вид "открита процедура" за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Периодична доставка на ваучери за храна от оператор, съгласно Наредба № 7/9.07.2003 г., за нуждите на Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Свети Георги" ЕАД гр. Пловдив", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел IV, т. IV. 2.1. от обявлението е обявен критерий за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта" при показатели: Показател: Цена (възнаграждение) за изпълнение на поръчката; тежест: 85; Показател: Срок за изпълнение на доставката; тежест: 15. С раздел V. "Критерий за оценка на офертите. Относителна тежест на показателите за оценка. Методика за определяне на комплексната оценка" от документацията за участие за показатели за определяне на комплексната оценка са определени: 1. Цена (възнаграждение) за изпълнение на поръчката (К1) - 85 точки; 2. Срок за изпълнение на доставката (К2) - 15 точки. Величината на показателя К2 се изразява с число до 15, като за всеки ден, с който се намалява срокът на доставка, оценката се увеличава с 3 точки. Участник, оферирал срок на доставка над 5 дни, получава нула точки. Комплексната оценка на предложенията (К) се получава като сбор от оценките по отделните показатели: К = К1 + К2 и максималният общ сбор от точки е 100 точки. За участие в процедурата са постъпили четири оферти, между които са "Содексо ПАСС България" ЕООД и "Томбоу България" ЕООД. Назначената комисия от възложителя със заповед № 167/11.03.2013 г. е обективирала дейността си по отваряне, разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти в периода 11.03.2013 г. - 3.06.2013 г. в пет броя протоколи, подробно описани във фактическата част от обжалваното решение. От текста на протокол № 5 от 03.06.2013 г. е видно, че помощният орган на възложителя е класирал офертите на участниците по комплексни оценки: Първо място: "Томбоу - България" ЕООД - 100 точки; Второ място: "Етап Адресс" АД - 88 точки. На основание на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и гореописаните протоколи от работата на назначената комисия е издадено процесното решение № 397 от 10.06.2013 г., с което възложителят е обявил класирането на участниците, избрал е за изпълнител на обществената поръчка "Томбоу - България" ЕООД и са обявени отстранените от участие в процедурата участници, сред които е "Содексо ПАСС България" ЕООД с посочени подробни мотиви. При тези вярно установени факти Комисията за защита на конкуренцията е извела обосновани прави изводи. Както в производството пред КЗК, така и в касационната жалба оплакванията на жалбоподателя са, че помощният орган на възложителя незаконосъобразно не е приел представената от "Содексо ПАСС България" ЕООД писмена обосновка относно предложения кратък срок за изпълнение и немотивирано е приела писмената обосновка, представена от участника "Томбоу - България" ЕООД. Съдът споделя становището на КЗК, че разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП регламентира задължително да се изиска писмена обосновка при констатиране на определени от законодателя обстоятелства. В конкретната хипотеза няма спор между страните, че предложенията на "Содексо ПАСС България" ЕООД и "Томбоу - България" ЕООД по показателя К2 "Срок за изпълнение на доставката" са с 20% по-благоприятни от останалите предложения, с оглед на което помощният орган е изпълнил задължението си да изиска от горепосочените двама участница писмени обосновки, които са представени в указания им срок. От текста на Протокол № 4 от 29.05.2013 г. е видно, че конкурсната комисия е отразила относно постъпилата обосновка от "Содексо ПАСС България" ЕООД, че с нея не се доказват изтъкнатите обективни обстоятелства, поради което на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП "Содексо ПАСС България" ЕООД е предложено за отстраняване от процедурата. Помощният орган на възложителя подробно е анализирал твърденията на участника за наличие изключително благоприятни условия, изразяващи се в това, че формирането на оферирания срок е извършено на база на хипотетичен брой ваучери - 26000 бр., което е прието от този участник, съобразявайки предходни доставки до същата болница, както и липсата на доказателства, потвърждаващи възможността за доставка на стоките в посочения от участника срок, от което комисията е извела заключение, че "Содексо ПАСС България" ЕООД не разполага с достатъчен ресурс и възможност да изпълнява предложения срок от един ден за доставка на процесните ваучери. При тези данни решаващият съдебен състав намира, че правилно КЗК е преценила, че изложените в Протокол № 4 от 29.05.2013 г. съображения за неприемане на писмената обосновка са адекватни и относими към предмета на поръчката. Те са свързани с конкретни обективни обстоятелства, защото в случая помощният орган е посочил в какво се изразява обосновката и въз основа на нея се е аргументирал, че не може да се извлече извод, че предложеният от "Содексо ПАСС България" ЕООД кратък срок за доставка е приложим за по- голямо количество доставки, предвид на това, че условията на поръчката не предвиждат ограничение на броя на заявените ваучери в размерите, посочени от този участник. Мотивите на конкурсната комисия обективират задълбочена преценка на обосновката на участника и са в съответствие с конкретните показатели на обществената поръчка, заложени в обявената документация за участие. В раздел I, т. 4 "Условия за участие в процедурата" е предвидено изрично, че заявки могат да се правят по избор на възложителя на един или на три месеца. От съдържанието на разяснението на възложителя изх. № 1045/22.02.2013 г. се установява, че той не е посочил точно определен брой ваучери, които ще се отпечатат при изпълнение на обществената поръчка, а е указал, че броят на ваучерите от различните номинали може да варира в граници - посочени са минимални и максимални стойности, в които може да бъде поръчван броят на ваучерите от различните номинали. Така например при номинал от 1 лв. възложителят е предвидил от 10000 до 50000 броя, което е изключително широк диапазон и само при този номинал разликата възлиза на 40000. Възложителят е посочил още четири номинала, за които отново е заложил голяма разлика между минимално и максимално предвидено количество. Следователно възложителят е указал рамките на стойностите, в които може да се извърши поръчката на ваучерите, които не са константни, а могат да варират и широки граници. Ето защо изчисленията, направени от страна на "Содексо ПАСС България" ЕООД на основата на хипотетично поръчено количество 26000 броя ваучери е прието за необосновано от помощния орган на възложителя. Съдът намира, че участникът не е убедил назначената от възложителя комисия, че при разработената от жалбоподателя схема с произволно избран от него брой ваучери, същият ще е в състояние да изпълни процесната поръчка в заявения срок от един ден, при заложените от възложителя описани по- горе параметри с минимални и максимални граници и различна периодичност на доставките. Според настоящия съдебен състав конкурсната комисия в рамките на предоставените й от ЗОП правомощия и в кръга на оперативната си самостоятелност е изложила относими и конкретни мотиви, че "условията на обществената поръчка не предвиждат ограничение на броя на заявените ваучери в размерите, посочени от участника", поради което е преценила, че не са налице оферирани от участника изключително благоприятни условия по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП и е предложила "Содексо ПАСС България" ЕООД за отстраняване от възлагателната процедура. Заключението на помощния орган на възложителя е обективно съответстващо на обемите на обществената поръчка, заложени от възложителя, според които е възможно да се поръчат и ваучери с количество и на стойност много по- голяма от заявената от жалбоподателя. Относно възраженията на касационния жалбоподател срещу изводите на КЗК във връзка с приемането на писмената обосновка на "Томбоу - България" ЕООД, настоящият съдебен състав счита, че също са неоснователни. От текста на Протокол № 4 от 29.05.2013 г. е видно, че назначената от възложителя комисия е приела обосновката на "Томбоу - България" ЕООД, защото тя е подкрепена с доказателства за наличието на обективни обстоятелства, удостоверяващи възможността за спазване на предложения кратък срок. Помощният орган е приел, че участникът е изложил аргументи, които са свързани с предложеното техническо решение и изключително благоприятни условия за участника, които са подкрепени с доказателства под формата на декларации от конкретни контрагенти, на които вече е била осъществявана доставка на ваучери в рамките на един работен ден. КЗК правилно е счела, че необходимостта от наличието на мотиви при приемане на писмените обосновки следва от изискването за мотивираност на административните актове, каквито са решенията на възложителите съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗОП, като в тези случаи мотивите могат да се съдържат в протокола на комисията, посочен за фактическо основание за издаване на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, или в самото решение за класиране и избор на изпълнител. С оглед на това в обема на правомощията на КЗК е да осъществи контрол за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, като в рамките на тази проверка следва да се изложат самостоятелни мотиви, които в случая представляват собствени умозаключения, в които са обсъдени изложените от участниците доводи. В обосновката на "Томбоу - България" ЕООД е посочено като изключително благоприятно условие обстоятелството, че това дружество е единственият оператор с производствена база, работеща единствено за нуждите на дружеството в 24 часов режим на готовност за поръчки, поддържа постоянна връзка с всеки един от регионалните представители в страната и всичко това позволява да се произведе и достави до регионалните представители поръчаните ваучери през тази част от денонощието, която за другите фирми е неработна. Като друго изключително благоприятно условие е изтъкнато, че е сключен ексклузивен договор с доставчик на куриерски услуги при условията на експресност на доставките. Изтъкнатите от конкурсната комисия аргументи за приемането на представената от "Томбоу - България" ЕООД писмена обосновка са обвързани с конкретни обстоятелства, посочени в писмената обосновка, поради което не следва заключенията на комисията да се възприемат като немотивирани. Твърдението в касационната жалба, че потвържденията за доставки в рамките на един работен ден касаят друга дейност, не се възприема от съдебния състав, защото право на всеки отделен участник в процедурата е да организира дейността си и да я оферира, така че да получи най-висок резултат и да бъде класиран на първо място. При това положение съдът счита, че приложените към писмената обосновка деклараци и изложените относими мотиви на комисията, съответно на възложителя, които са потвърдени от КЗК, водят до верния извод, че обосновката на "Томбоу - България" ЕООД е обективна и подкрепена от доказателства. В касационната жалба е развита тезата, че от страна на "Томбоу - България" ЕООД незаконосъобразно не са заявени подизпълнители, като се акцентира на обстоятелството, че за доставката на ваучери участникът е посочил, че може да ползва куриерски услуги. От текста на писмената обосновка, представена от "Томбоу - България" ЕООД се установява, че това не е единственият способ за доставка, доколкото е посочено, че се касае за "друго изключително благоприятно условие". Освен това възражението, че ще се ползва подизпълнител противоречи на същността на подизпълнителската дейност, към която не се отнасят куриерските услуги, още повече когато се извършват въз основа на договор и осъществяването им не е ограничено само в рамките на една обществена поръчка. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК касаторът следва да заплати на заинтересованата страна направените по делото разноски в размер на 1947,97 лв. - внесено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,