Решение № 6734 от 21.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13423/2009 г.

Решение № 6734 от 21.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13423/2009 г., III о., докладчик съдията Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. образувано е по касационните жалби на Панайот Ненков Марков, чрез пълномощника му адв. Зл. Липчев от Варненска АК и на кмета на Община Варна, представлявана от юрк. Д. Кискинов против решение № 1368 от 27.07.2009 г., постановено по адм. дело № 585/2009 г. на Административен съд Варна. Релевират се доводи за неправилно приложение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост, като се иска отмяната му и решаване на спора по същество. Претендира се присъждане на понесените от страните разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на кмета на община Варна. Настоящата инстанция, като взе пред вид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното: Касационните жалби са подадени в срок, от надлежни страни, поради което са процесуално допустими. Производството пред Административен съд Варна е било образувано по предявения от Панайот Марков иск с правно основание чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ против община Варна за присъждане на обезщетение за претърпени имуществени вреди в резултат на отменена заповед № 1901 от 02.08.2005 г. на кмета на общината, като в исковата молба са развити общо четири варианта, от които е предпочитан вариант № 1 - иска се присъждане на мораторна лихва върху сумата от 190 700 лв., представляваща окончателната стойност на обезщетението за отчуждавания недвижим имот на Марков, считано от 19.02.2006 г. до 02.12.2008 г. или сума в размер на 75 340. 12 лв., която сума след датата 03.12.2008 г. се превръща в главница, върху която продължава да тече, но вече законна лихва. С решението си съдът е приел, че в конкретния случай са налице предпоставките за ангажиране отговорността на община Варна, искът по вариант № 4 на исковата молба е приет за частично основателен, тъй като е доказан до размер на 14 565. 35 лв, до който размер го е уважил, а в останалата част - по отношение на варианти 1, 2 и 3 на исковата молба и за разликата от 14 565. 35 лв. до 34 691. 58 лв. - искът е отхвърлен. Решението е неправилно поради нарушение на материалния закон - липса на фактическия състав на отговорността по чл. 1 от ЗОДОВ. Съгласно нормата на чл. 1 от ЗОДОВ общината отговаря за вредите, причинени на гражданите и юридическите лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи или длъжностни лица, при или по повод изпълнение на административна дейност. Отговорността възниква, когато се докаже, че твърдяните вреди са пряка и непосредствена последица от незаконосъобразния акт, действие или бездействие на държавата, на общината или на техни органи и длъжностни лица, действащи при или по повод изпълнение на административна дейност - чл. 4 от ЗОДОВ. В обстоятелствената част на исковата молба ищецът обосновава вредите като пропуснати ползи, а именно лишаване от възможност сумата 190 700 лв, определена като обезщетение за отчуждения му имота с влязлото в сила съдебно решение № 6722 от 05.06.2008 г., постановено по адм. дело № 9165/2007 г. от Върховния административен съд, с което е отменено решение № 455 от 11.05.2007 г., поправено с решение № 712 от 27.07.2007 г., и двете постановени по адм. дело № 1645/2005 г. от Варненския окръжен съд, да донесе банкова лихва, ако би била внесена като банков депозит в обслужващата банка, считано от 19.02.2006 г. - датата на която Марков е следвало да получи обезщетението за отчуждавания имот в пълния му размер (от 190 700 лв., в хипотезата ако не е бил принуден да води съдебни процеси за увеличаване на обезщетението), а не на 02.12.2008 г., на която дата той фактически ги е получил. Твърди, че размерът на мораторната лихва за периода от 19.02.2006 г. - датата на издаване на заповед за отчуждаването - до 02.12.2008 г. - когато е преведена сумата по банков път - е 75 340. 12 лева или сумарно е следвало да получи (към 02.12.2008 г.) не сумата от 190 700 лв., а 266 040. 12 лева. Този неполучен депозит обосновава правния интерес от предявяване на иска и се претендира като обезщетение по реда на чл. 1 от ЗОДОВ, съгласно посочения като предпочитан вариант № 1 на исковата молба. В мотивите си съдът е посочил, че в случая са налице фактическите и правни основания за ангажиране на отговорността на община Варна по реда на ЗОДОВ: 1. налице е незаконосъобразен административен акт - заповед № 1901 от 02.08.2005 г. на кмета на общината, с която размерът на обезщетението за отчуждавания на Марков имот е било определено неправилно; 2. този акт е бил отменен от съда по съответния ред - с влязлото в сила съдебно решение № 6722 от 05.06.2008 г., постановено по адм. дело № 9165/2007 г. от Върховния административен съд; 3. на ищеца са били причинени имуществени вреди, тъй като същият е претърпял имуществени загуби под формата на мораторна лихва върху обезщетението от 190 700 лв., за периода от 05.06.2008 г., на която дата е влязло в сила съдебното решение до 02.12.2008 г., на която дата фактически е било платено обезщетението. Съдът е изчислил, че тази сума възлиза на 14 565. 35 лв. Решението почива на неправилно прилагане на материалния закон - чл. 1 и чл. 4 от ЗОДОВ, поради което ще следва да се отмени изцяло, а делото да се реши на базата на събраните доказателства. Не се спори, че въз основа на заповед № 1901 от 02.08.2005 г. на кмета на община Варна е бил отчужден недвижим поземлен имот пл. № 972, кв. 57Б, в 25 под район по плана на града, представляващ сграда от два реални дяла и дворно място от 234 кв. м, находящ се на ул. "Ружа" № 1 собственост на Христина Ангелова Илиева, Стефан Стоянов Христов и Панайот Ненков Марков. Отчуждаването е извършено въз основа на влязъл в сила ПУП (ЗРП), одобрен със заповед № Г-333/1994 г. на кмета на община Варна за изграждане на предвидено мероприятие - кръстовище бул. "В. Левски" и ул. "Прилеп". Със същата заповед е разпоредено, след влизане в сила на административния акт, на собствениците да бъде изплатено обезщетение, съгласно заключението на лицензиран оценител. Не се спори също, че Панайот Марков не е бил доволен от оценката на административния орган и я е оспорил пред съда. Със съдебните решения, постановени по оспорването му оценката на административния орган е била изменена, като с решение № 6722 от 05.06.2008 г., постановено по адм. дело № 9165/2007 г. от Върховния административен съд същата е окончателно определена на 190 700 лв. Следователно, извода на съда, че с влезлите в сила актове е отменена заповед № 1901 от 02.08.2005 г. на кмета на община Варна като незаконосъобразна е неправилен. Тази заповед е била изменена в частта досежно обезщетението за отчуждавания имот. На основание изпълнителен лист от 16.06.2008 г. община Варна е наредила по сметка на Панайот Марков да бъде преведена сумата от 190 700 лв., представляващи присъденото обезщетение, както и 397 лв. разноски по делото признати в решение № 455 от 11.05.2007 г., постановено по адм. дело № 1645/2005 г. от Варненския окръжен съд. Нареждането носи дата 02.12.2008 г. (л. 16). Във връзка с претенция на ищеца към общината за изплащане на лихви върху присъденото от съда обезщетение с писмо изх. № РД-5-94-П/107 от 06.01.2009 г. същата го е информирала, че съгласно текста на чл. 29, ал. 4 от ЗОбС законна лихва се дължи само върху разликата в оценката на административния орган и окончателно определения размер на обезщетението. При тази фактическа установеност настоящият състав прави следните изводи: Отчуждаването е придобивен способ в полза на общината, като правото на собственост върху отчуждавания имот се прехвърля от патримониума на физическото (или юридическото) лице в този на общината на датата, на която се изплати определеното в заповедта (по чл. 25, ал. 2 от ЗОбС) или съдебното решение обезщетение - чл. 29, ал. 1 от ЗОбС (в редакцията на текста по ДВ, бр. 101/2004 г.). Обезщетението, определено в заповедта или в съдебното решение, следва да се внесе в търговска банка по сметка на правоимащите. До момента на превеждане на обезщетението общината не е придобила собствеността, макар че може да е завзела имота, т. е. да осъществява фактическата власт върху него. В този случай в нарушение на закона общината лишава собственика от правото му да ползва имота си, което подлежи на обезщетяване по гражданско-правен ред. Размера на обезщетението се определя от гражданския съд съобразно установената практика по чл. 31 от ЗС и ЗЗД. С изменението на ЗОбС от 13.06.2008 г. разпоредбата на ал. 4 на чл. 29 е изменена в следния смисъл: Когато заповедта по чл. 25, ал. 2 е обжалвана по отношение на размера на обезщетението и съдът е постановил по-висок размер, общината да превежда по сметка на правоимащия разликата заедно със законните лихви върху нея. Разпоредбата не е действала преди 16.06.2008 г. (изменението е публикувано на 13.06., но влиза в сила три дни след обнародването) и следователно преди тази дата страната не може да претендира законна лихва върху разликата в обезщетението на административния орган и това, признато от съда. Отделно от това се явява и специална, а по силата на чл. 8 от ЗОДОВ този закон не се прилага когато в друг закон или указ е предвиден специален начин на обезщетяване. След датата 16.06.2008 г. обаче законната лихва, дължима по силата на специалната законова разпоредба на чл. 29, ал. 4 от ЗОбС, може да се претендира. Това Панайот Марков е сторил с молба вх. № РД-5-94-П/107 от 08.07.2008 г. С писмо изх. № РД-5-94П/107 от 06.01.2009 г., подписано от директор на Дирекция ПНО е бил уведомен, че отправеното искане за заплащане на законна лихва е неоснователно съгласно чл. 29, ал. 4 от ЗОбС. Този отказ на административния орган не е бил оспорен пред съда и е влязъл в сила без да е била преценена неговата законосъобразност. От друга страна бездействието (ако страната счита че такова е налице), като проява на незаконосъобразна административна дейност и свързаната с това отговорност не се презумира от закона. За това в тежест на ищеца е да установи наличието на кумулативно изискуемите предпоставки за отговорността по чл. 1 от ЗОДОВ - незаконосъобразен акт, действие или бездействие по административна дейност, отменени по съответния ред, вреда и причинна връзка. Въпросът за незаконосъобразната административна дейност (акт, действие или бездействие) е винаги преюдициален спрямо иска за обезщетение по чл. 1 от ЗОДОВ вр. чл. 203 от АПК, поради което е следвало ищеца предварително да е установил по надлежен процесуален ред незаконосъобразното бездействие и впоследствие да предяви иска си. Следователно в конкретния случай ищецът не се е справил с доказателствената тежест и не е установил наличието на всички елементи от фактическия състав на чл. 1 от ЗОДОВ, искът е бил неоснователен и е следвало да се отхвърли изцяло. Като го е приел за основателен и го е уважил частично съдът е постановил неправилен съдебен акт, който ще следва да се отмени. На осн. чл. 10, ал. 2 от ЗОДОВ при този изход на делото ищецът следва да заплати на община Варна разноските по производството, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. Водим от изложеното, Върховният административен съд, трето отделение